Actuel Marx   en Ligne

DIRECTIONS POUR UNE APPROCHE MARXISTE DU DROIT : LA THEORIE GENERALE DU DROIT D'E.B.PACHUKANIS.

Léon LOISEAU
Université de Franche-Comté

Actuel Marx en Ligne   n°16
(18/12/2002)

 

Cette étude engage une réflexion sur l'ouvrage principal du juriste soviétique, axée d'abord sur le dégagement des problèmes conceptuels et méthodologiques soulevés par le projet même d'une approche marxiste du phénomène juridique. Une telle approche voit ressurgir au premier plan du débat théorique des divisions et des dilemmes qu'on aurait pu croire dépassés : positivisme, sociologisme, droit naturel, entre lesquels Pachukanis doit constamment définir sa position.

 


 

 

  Introduction                                                                                                                                                     

 

 

I.                  Le projet et la méthode d’une théorie marxiste du droit                                   

 

A)    L’idéologie                                                                                                                         

 

1)      Droit et idéologie                                                                        

2)      Théorie du droit et idéologie juridique                                                

 

 

B)    Objections                                                                                                                         

 

1)      Pachukanis idéologue ?                                                                

2)      Pachukanis et le droit comme phénomène historique                               

 

 

II.                 Définir le droit                                                                 

 

A)    Le droit comme rapport social                                                                                        

 

1)      Une approche sociologique                                                        

2)      Droit et « société bourgeoise »                                                        

3)      Difficultés historiques                                                                

 

B)    Dichotomies du droit et branches du droit                                                                             

 

1)      Les dichotomies subjectif/objectif et privé/public                                        

2)      L’exemple du droit pénal                                                                    

3)      Le problème de la réduction                                                        

 

C)    Mise au point sur l’Etat                                                                                                   

 

III.               Genèse historique et logique de la forme juridique : droit, économie ; échanges        

 

A)    Droit et échanges                                                                                                              

 

1)      Logique conceptuelle du droit : sujet, contrat, propriété                                

2)      Logique historique du droit : la genèse                                                

3)      Objection relative au privilège des échanges                                        

 

B)    Droit et économie                                                                                                              

 

Conclusion                                                                                                                                                      

 

Bibliographie 


                                                                                                                                                   

 

Réellement, bien heureux garçon, nous voilà engagés dans une recherche d’une extrême difficulté ! Car le fait que se produise cette apparence-ci et qu’on se fasse quelque idée à son sujet alors que cela n’existe pas, le fait qu’on dit certaines choses et qu’elles ne sont pas vraies, tout cela regorge en tout temps d’embarras, aussi bien autrefois qu’aujourd’hui. Le moyen en effet qu’en affirmant l’existence réelle de ce qui est l’objet d’un discours faux ou d’un faux jugement, on ne soit pas obligé, en s’exprimant ainsi, de s’empêtrer dans une contradiction, voilà, Théétète, quelque chose d’extrêmement dd’un discours faux ou d’un faux jugement, on ne soit pas obligé, en s’exprimant ainsi, de s’empêtrer dans une contradiction, voilà, Théétète, quelque chose d’extrêmement difficile ! d’un discours faux ou d’un faux jugement, on ne soit pas obligé, en s’exprimant ainsi, de s’empêtrer dans une contradiction, voilà, Théétète, quelque chose d’extrêmement difficile !

                                                                                                                                Platon, Le Sophiste, 236d-237a.

 

 

 Introduction

 

           

 

E. B. Pachukanis (1891-1937) fut l’animateur principal de la scène juridique soviétique des années 20 et du début des années 30. Après avoir étudié à l’Université de Saint Petersbourg, puis à Munich, il devient en 1918 membre du parti Bolchevique. Il fut un temps conseiller juridique au Commissariat du peuple aux relations étrangères, tout en poursuivant ses propres recherches théoriques. Celles-ci aboutirent à la publication, en 1924, d’un essai intitulé La Théorie générale du droit et le marxisme (Obshchaia teoriia prava i marksizm). Il connut un succès vif et rapide (une seconde édition parut dès 1926, une troisième en 1927). A la fin des années 20, Pachukanis est au sommet de sa notoriété et de l’institution juridique.[1] Cependant sa théorie allait vite se révéler incompatible avec le premier des plans quinquennaux (1928) et l’affermissement du « droit soviétique » qu’il supposait. S’en suivirent de nombreuses modifications et autocritiques, jusqu’à son élimination dans la purge de 1937, à titre d’ennemi du peuple. Le procureur général Vychinsky succéda à Pachukanis à la tête de l’institution et élabora la théorie juridique qui allait rester celle de l’URSS, malgré la réhabilitation de Pachukanis à titre posthume après le XXème Congrès.

Nous nous proposons de concentrer notre attention sur son œuvre principale : La théorie générale du droit et le marxisme.[2] Pourquoi un tel choix ? Pachukanis est en effet l’auteur d’une œuvre volumineuse, où il revient sur ses théories principales, mais où il aborde également des points qui ne sont qu’à peine évoqués dans la Théorie, le droit international notamment.[3] La Théorie est cependant l’œuvre de Pachukanis qui l’a fait connaître dans le milieu soviétique des études juridiques et qui inspira la formation de toute une école théorique. Qui plus est les écrits ultérieurs de Pachukanis ne peuvent se lire et se comprendre que sur le fond des pressions de plus en plus insistantes venues du groupe stalinien : ce sont pour l’essentiel des textes d’autocritique. Certaines de ces autocritiques sont probablement sincères mais très vite Pachukanis en vient à renier ce qui faisait la force et l’originalité de son œuvre, jusqu’à la travestir totalement. C’est donc en partie à une toute autre histoire qu’appartiennent ces textes, et les prendre systématiquement en compte aurait alourdi assez inutilement un travail qui se veut avant tout théorique. Enfin, la Théorie est le seul ouvrage de Pachukanis à avoir connu un succès, sinon un retentissement, important dans les milieux philosophiques et juridiques occidentaux, à partir de sa redécouverte dans les années 1970, notamment dans les pays Anglo-Saxons.[4] Notre étude se propose de donner une large part aux débats que cette œuvre suscita alors.

            Pourquoi se pencher aujourd’hui sur le travail de Pachukanis ? D’abord parce qu’il constitue de l’avis de tous les commentateurs, favorables ou hostiles à ses thèses, le travail le plus significatif, sinon le seul, produit par un théoricien soviétique sur les questions juridiques. Et même le premier travail d’importance sur cette question dans toute la tradition marxiste, soviétique comme occidentale[5]. Mais on laisse entendre parfois qu’il s’agirait aussi…du dernier, ou du moins que Pachukanis reste aujourd’hui, pour tout théoricien du droit se réclamant de la tradition marxiste, la référence et l’interlocuteur privilégié. Signe sans aucun doute de la difficulté que pose à cette pensée l’objet « droit », que la plainte à chaque fois répétée du manque d’avancement des recherches marxistes dans ce domaine. Seule exception chaque fois citée : Pachukanis. Mais la plainte continue malgré tout de se faire entendre : et de Pachukanis on déplore soit qu’il n’ait pas été suivi[6], soit, une fois reconnus ses mérites, que son analyse se révèle insuffisante ou même fausse.[7] Succès en demi-teinte, donc, de l’œuvre du juriste soviétique.

            Plus que de difficultés théoriques, c’est bien d’un véritable malaise avec le droit que souffrent les auteurs marxistes, et force est de constater que l’œuvre de Pachukanis n’a pas suffi à le dissiper. Malaise que Pachukanis exprime lui-même, qui, dès le début de la préface à la deuxième édition russe, ne manque pas de remarquer l’absence d’avancées théoriques sur ce domaine. L’expression du malaise est ici tempérée par un optimisme quant à l’avenir de la jurisprudence soviétique et marxiste[8]. Il est donc assez stupéfiant de constater que plusieurs décennies après rien n’ait l’air d’avoir évolué, ni la production théorique à proprement parler, ni l’attitude des théoriciens se réclamant de Marx face au droit.

            Tentons de situer rapidement les raisons de ce malaise profond, nous pourrons ainsi évaluer plus aisément la portée de l’œuvre de notre auteur.

Le droit apparaît d’abord comme une catégorie, catégorie centrale qui plus est, de l’idéologie bourgeoise. Les textes de Marx à l’appui de cette représentation ne manquent pas, et ceux qui mettent sur le même plan le droit et la religion ont dû contribuer tout particulièrement à l’enracinement de cet axiome. Or qu’en est-il de l’attitude critique qu’il convient d’avoir avec la religion ? Une fois prise pour ce qu’elle est, l’expression et résolution fantasmée de conflits dont la vérité se trouve dans la sphère sociale de production, il suffit d’une pratique révolutionnaire de transformation pour faire s’écrouler les constructions théologiques, selon le programme des Thèses sur Feuerbach. Guère n’est besoin, autrement dit, de dépenser beaucoup d’énergie dans une théorie marxiste de la religion : sa critique par les armes suffira. Le droit quant à lui présente des similitudes avec le phénomène religieux. D’abord il s’articule autour de discours. Le droit se présente d’abord un corpus impressionnant de textes : codes, lois, recueils de jurisprudence etc.… ? En revanche on n’a jamais vu ni touché de droit ou de loi (et ainsi en est-il du Saint Esprit, dont seules les Ecritures nous apprennent l’existence). Il y donc un discours du droit, et s’éveille le soupçon que le droit n’est rien d’autre que la somme de ces discours. Comme la religion, le droit se pratique dans des rituels hautement codifiés, tous deux sont alors également suspects de mettre en scène un arrière monde fantasmatique. Mais le droit est aussi, et surtout peut-être ce à propos de quoi, une autre masse considérable de discours est produite : discours de ce qu’on appelle la « doctrine », théories juridiques, discours politiques, moraux etc.…Tout un discours sur le droit cette fois-ci, et souvent un discours qui met le droit au centre des dispositifs par lesquels la société capitaliste tâche de produire sa propre  justification. Le droit, cette somme de discours, peut donc apparaître comme tout aussi irréel que la religion (même si l’on admet, comme pour la religion, son efficace idéologique), et apparaît même comme la religion propre du capitaliste.

Le droit ne saurait donc être un objet digne d’étude pour le théoricien marxiste. Pire, en faire l’objet d’une construction théorique, serait lui accorder plus de réalité qu’il n’en possède, faire trop d’honneur à cet instrument de la mystification bourgeoise et donc, comme ultime conséquence, participer à cette mystification (le terme de « mystification » jouit d’un succès considérable dans la littérature marxiste consacrée au droit).

C’est donc certainement l’équation droit / idéologie qui est à l’origine du désintérêt de nombreux marxistes pour le droit.

Or c’est cette équation même que Pachukanis va remettre explicitement en cause. Le droit devra être considéré comme une relation sociale effective, laquelle peut se lire même derrière ses concepts les plus abstraits. Le droit est un phénomène réel, matériel, non idéologique en son essence (ce qui n’empêche pas le développement, à ses côtés, d’une idéologie juridique). Conséquence des plus spectaculaires : l’idéologie juridique et les théories bourgeoises du droit, celles de l’école moderne du droit naturel plus particulièrement, deviennent des matériaux utilisables. Elles expriment la vérité du phénomène juridique.

Ce renversement méthodologique est d’une ampleur considérable, et c’est à son étude que nous consacrerons le premier moment de ce travail. Nous tenterons une défense de cette approche, qui nous semble en effet la seule praticable pour une étude marxiste du phénomène juridique. Nous avons indiqué que les travaux de Pachukanis n’ont pas produit dans la théorie marxiste l’effet escompté : peut être parce que lors de sa redécouverte dans les années 1970, l’idéologie était de nouveau le concept central des études marxistes. Nous verrons comment l’importance considérable accordée à ce concept a produit une véritable obstruction dans la réception et l’utilisation de la Théorie de Pachukanis, même de la part des auteurs les mieux intentionnés à son égard.

L’approche méthodologique propre à Pachukanis ne constitue pas un préalable isolable à l’étude théorique à proprement parler du phénomène juridique. Elle s’articule immédiatement à une thèse forte sur l’essence et la définition du droit, qui la justifie en retour. Ce qui caractérise immédiatement le concept de « droit » construit par Pachukanis, c’est l’extrême richesse de sa compréhension et corrélativement l’étroitesse de son extension : le droit, pour le résumer d’une phrase, est un concept qui permet de décrire le rapport social qui naît quand des individus opposent leurs intérêts privés sur le fond d’une égale capacité reconnue de chacun à chacun de faire valoir ces intérêts. Thèse forte par cette étroitesse même du concept, qui oblige à se défendre contre de nombreuses objections. Objection diachronique : cette définition ne vaut-elle pas que pour le droit le plus récent ? Est-ce donc à dire que le droit des sociétés antiques ou féodales n’en était pas un ? Objection synchronique : cette définition ne vaut-elle pas que pour une branche du droit, savoir celle  que l’on désigne sous la catégorie de « droit privé » ? Et c’est alors dire que le droit public, le droit pénal, le droit international ne sont pas du droit ? Objection proprement philosophique : si le droit est un rapport social, qu’en est-il de sa dimension normative, et, corrélativement, quelle place est accordée à l’Etat et à la coercition ? Ces objections peuvent être soulevées d’un point de vue marxiste et non marxiste. Nous tâcherons de rendre compte de la façon dont Pachukanis peut y répondre.

Le droit est donc, dans sa forme même, c'est-à-dire dans ses structures les plus élémentaires, un phénomène historique datable : le droit est un rapport social spécifique à la société bourgeoise. S’ il n’est donc pas un phénomène éternel, pas plus que l’élément toujours présent des « structures » essentielles de la société, il incombe à Pachukanis de rendre compte de sa genèse historique. Celle-ci s’articule autour d’un phénomène : le développement des échanges, la naissance même d’une société entièrement articulée autour du phénomène de l’échange. C’est ici que Pachukanis s’appuiera le plus clairement sur les analyses de Marx, celles du Capital notamment. Le point le plus important et le plus délicat se joue peut-être ici : Pachukanis a-t-il atteint son objectif, développer une théorie relativement autonome du phénomène juridique ? En effet, si le droit est entièrement indexé au phénomène de l’échange, dans quelle mesure ne devient-il pas un autre nom pour celui-ci ? Pachukanis n’aurait-il alors rejeté une façon d’écarter le droit (celle qui consiste à considérer le droit comme un instrument idéologique) que pour mieux le faire disparaître dans une totalité indifférenciée économico-juridique ? Nous verrons que ces questions engagent toute la problématique de la base et de la superstructure et que ce qui se joue là est une option théorique et philosophique fondamentale sur l’ontologie propre des phénomènes sociaux.

I.                   Le projet et la méthode d’une théorie marxiste du droit.

A)    L’idéologie

 

 

Pachukanis doit affronter la question de l’idéologie sous deux formes étroitement dépendantes l’une de l’autre : d’abord quelles places respectives accorder aux concepts de droit et d’idéologie, le droit doit-il notamment être traité comme un élément de la superstructure idéologique ? Et, corrélativement, quelle place le chercheur se réclamant de Marx doit-il réserver aux travaux des théoriciens, juristes et philosophes dits « bourgeois » du droit ?

 

1)      Droit et idéologie

 

Pachukanis reconnaît l’existence d’une idéologie juridique dans les sociétés bourgeoises et la nécessité de se départir de ses « chaînes ».[9] Celle-ci s’appuie sur le dogme de la liberté et de l’égalité abstraites, dogme effectivement véhiculé par les concepts les plus fondamentaux du droit, et son efficace consiste essentiellement en un travail d’occultation : « la « république du marché » cache le « despotisme de la fabrique » ».[10]  Pachukanis reprend donc à ce propos l’optique marxienne qui consiste à opposer systématiquement une apparence socialement produite et la réalité qu’elle dissimule : telle est la marque de l’idéologie. Reste à délimiter la sphère de ce concept, et à le situer par rapport au phénomène juridique. La question peut alors se formuler ainsi : le droit est-il essentiellement un phénomène idéologique, ou bien faut-il distinguer rigoureusement entre le droit et, produite par lui, l’idéologie juridique ? Comme l’écrit Pachukanis avec rigueur : « le problème ne consiste absolument pas cependant à admettre ou à contester l’existence de l’idéologie juridique (ou de la  psychologie), mais à démontrer que les catégories juridiques n’ont pas d’autre signification en dehors de leur signification juridique ».[11] Démonstration impossible à produire selon le juriste soviétique..

Nous avons indiqué en Introduction quelques-unes des caractéristiques du droit qui peuvent lui donner l’apparence d’un phénomène de part en part idéologique. Mais répondre à cette question implique de statuer sur le sens même que l’on veut accorder au concept d’idéologie. Soit l’on désigne par idéologie un ensemble dont la réalité est simplement discursive et représentationnelle, ou même imaginaire. Soit l’on entend désigner par-là l’ensemble des pratiques sociales produisant sur elles-mêmes des représentations au moins partiellement inadéquates. Si l’on choisit la première option, on sera amené, dans l’analyse d’une formation sociale donnée, à distinguer très nettement d’une part les pratiques, d’autre part les discours. Le deuxième type d’approche est au contraire plus totalisant et impose de traiter sous une même catégorie épistémologique des pratiques et des discours. 

C’est la première option que Pachukanis choisit résolument. Evoquant l’analyse de Marx sur la marchandise et son application au domaine juridique, il signale que « si elle a trouvé, en tant que moyen de la critique de l’idéologie juridique, une application très large, elle n’a absolument pas été utilisée pour l’étude de la superstructure juridique en tant que phénomène juridique ».[12] La distinction est donc extrêmement nette, et Pachukanis utilisera à maintes reprises cette expression de phénomène « objectif », marquant par-là avec insistance sa différence d’avec l’autre approche que nous avons décrite, qui, parlant du droit, se refuse à faire somme toute une différence réelle entre l’objectif et le seulement représentationnel ou discursif.

C’est pourtant cette dernière qui dominait quand Pachukanis écrivait, et qu’on retrouve encore souvent dans les marxismes contemporains. Nous nous proposons d’essayer d’expliquer la possibilité et le succès d’une telle approche.

 On peut d’abord s’en étonner. N’est-ce pas une distinction de bon sens, que celle que l’on établit entre des pratiques et des discours, et pour qui se réclame d’une philosophie matérialiste qui plus est ? Comment expliquer qu’un vocable qui désigne précisément la prégnance de certaines représentations en soit venu à subsumer ce qui, en apparence du moins, relève bien de pratiques concrètes ? On peut certes dire qu’il y a là une juste réaction face à une idéologie juridique qui justement prétend faire du droit le fondement et le signe intangible de la valeur des institutions du capitalisme moderne. Une telle idéologie présente en effet le droit comme une sorte de totalité englobante, en fait le socle de la règle politique et sociale. La tentation se comprend donc de renverser une telle évaluation et de faire passer le droit du statut de gardien de l’Etre social à celui de reflet déformé et trompeur, à la frontière de l’être et du non-être[13]. Mais on comprend alors immédiatement que c’est bien une décision ontologique qui seule peut sous-tendre et justifier  un tel renversement. Réduire le droit dans son ensemble à un phénomène idéologique implique qu’on le situe très loin, dans la hiérarchie ontologique des étants sociaux, du foyer qui lui dispose de la plénitude des déterminations de l’être. Ce foyer c’est assurément, pour tous les marxistes contemporains de Pachukanis, dont bien sûr lui-même, et encore largement aujourd’hui, la sphère de l’économie. Dès lors la question ontologique, dont dépend la portée du concept d’idéologie et donc le sort réservé au droit, peut se poser ainsi : à quelle « distance », séparé par combien de degrés, tel ou tel phénomène social se trouve-t-il du foyer économique, lequel est chargé de tout le poids du concret et du réel ?

La thèse du caractère idéologique du droit suppose donc, on l’aura compris, que celui-ci soit placé particulièrement loin de l’économie dans la vision que l’on se donne de la structure sociale. Autrement dit : que prennent place entre eux un certain nombre d’instances intermédiaires. Or c’est bien ce qui se passe chez les tenants de la thèse du caractère idéologique du droit : ils relèvent tous, de différentes manières, d’une position que l’on peut désigner comme « instrumentaliste ».[14] Cette position a entre autres caractéristiques celle de mettre le droit à la toute fin d’une chaîne de causalité : l’état des forces productives détermine celui des rapports de production, lesquelles règlent le jeu de la lutte des classes. De cette lutte des classes il est un produit éminent : l’Etat. Les groupes qui sont aux commandes de cet Etat secrètent une idéologie bien particulière, au nom de laquelle se trouve édifié un ensemble appelé « droit », qui n’est au fond rien d’autre que le pudique paravent de l’exercice institutionnalisé de la violence de classe. Or si la vérité du droit est de mettre en œuvre l’exercice de la violence de la classe au pouvoir, il est clair aussi que cette dernière pourrait très bien, en vertu de cette position de dominance, s’en passer. Si en pratique elle ne le fait pas c’est parce que le bénéfice idéologique du droit est si important qu’il devient une arme de choix dans la lutte. Le droit est une arme dans un combat qu’il ne contribue en rien à définir. Et dès lors, même si l’on accorde que le phénomène juridique n’est pas fait que de discours, mais aussi d’institutions, de pratiques etc., celles-ci ne sont que le style que la classe dominante donne à sa domination ; en vertu de quoi le droit peut bien dans son ensemble être qualifié de phénomène idéologique. C’est qu’entre lui et la base économique de la société se dresse un intermédiaire de taille : l’Etat.

Telle est en tout cas la généalogie de la position « idéologisante »[15] en matière juridique que suggère Pachukanis : « le principal obstacle à cette étude (de la superstructure juridique comme phénomène objectif) fut que les rares marxistes s’occupant des questions juridiques considérèrent le moment de la réglementation coercitive sociale (étatique) sans aucun doute comme la caractéristique centrale, fondamentale et seule typique des phénomènes juridiques ».[16]

Cette approche est celle qui domine en U.R.S.S. quand Pachukanis écrit. C’est notamment celle de la personnalité alors dominante des études juridiques : Petr Ivanovitch Stoutchka.[17] Voici la définition que ce juriste donne du droit : « Law is a system (or order) of social relationships which corresponds to the interest of the dominant class and is safeguarded by the organized force of that class ».[18] Définition par certains côtés assez proche de celle que donnera Pachukanis (notamment en ce qu’elle analyse le droit d’abord comme une relation sociale, et non un ensemble de normes ; et en ce que la notion « d’intérêt de classe » évite de recourir à la notion très délicate à manier de « volonté de classe ») et en même temps tout à fait opposée, en ce que le droit est entièrement fonction de ces entités non juridiques mais politiques que sont l’Etat et l’intérêt de classe.[19]

Nous verrons qu’à l’inverse, l’approche de Pachukanis place le phénomène juridique au plus proche du phénomène économique, et notamment avant l’Etat et l’usage de la coercition, tous deux secondaires par rapport au droit[20].

Cette nouvelle position que Pachukanis donne au droit (un phénomène social objectif, clairement distingué de l’idéologie juridique) a des conséquences importantes. D’abord elle légitime le projet de consacrer une étude marxiste au phénomène juridique qui ne soit pas qu’une partie d’un travail sur les formes de dominations idéologiques. Mais c’est surtout le phénomène juridique lui-même qui apparaît sous un jour nouveau. Le plus fondamental nous semble être ceci : il n’y a plus aucun sens à prétendre que le droit « cache », « dissimule », « occulte » etc., quoi que ce soit, et notamment la domination de classe, l’exploitation du prolétariat. Qu’il y ait une idéologie juridique qui se charge d’un tel travail, Pachukanis le reconnaît volontiers à maintes reprises. Mais en lui-même le droit doit être passible d’une analyse qui détermine scientifiquement le rôle qui est le sien dans les processus sociaux les plus concrets : « on oublia que le principe de la subjectivité juridique  (…) n’est pas seulement un moyen de tromperie et un produit de l’hypocrisie bourgeoise, dans la mesure où il est opposé à la lutte prolétarienne pour l’abolition des classes, mais est aussi un principe réellement agissant ». … « on oublia que la victoire de ce principe n’est pas seulement et tellement un processus idéologique (c'est-à-dire un processus appartenant totalement à l’histoire des idées, des représentations etc.), mais plutôt un processus réel de transformation juridique des relations humaines, qui accompagne le développement de l’économie marchande et monétaire et qui entraîne des modifications profondes et multiples de nature objective ».[21]

Cela signifie-t-il, objectera-t-on, que Pachukanis en vienne à soutenir la thèse, étrange pour un marxiste, de la neutralité du droit ?

Si par neutralité l’on entend que le phénomène objectif « droit » n’est pas directement articulé à la volonté d’une classe et n’a pas pour fin immédiate l’exercice de la domination ainsi que l’occultation de cette même domination, alors on peut dire que le droit pour Pachukanis est caractérisé par une certaine neutralité. En ce sens précisément : il n’est pas dans son essence habité par une intention relative aux enjeux de la domination de classe. Sa raison d’être et les effets concrets qu’il vise à produire se trouvent ailleurs. Il est pourtant une fonction du droit souvent relevé dans la littérature marxiste et qui a directement trait à l’exploitation et à la domination de classe : en faisant fonds sur la fiction de l’égalité abstraite des contractants, le droit n’élimine-t-il pas de fait leurs différences concrètes et réelles ? Et ainsi l’exploitation de classe peut se poursuivre sous le « masque » égalitaire du contrat. C’est particulièrement lors du contrat de travail que se fait jour cet aspect du droit. Un ouvrier et un employeur s’engagent à des droits et des obligations réciproques par un acte supposé relever de deux libres volontés ; or cet acte ne fait que masquer le fait que l’un des contractants ne dispose pas de choix réel et se trouve de ce fait contraint de rentrer dans un rapport de travail qui a son exploitation pour fin. Comment soutenir alors la thèse défendue partout par Pachukanis, savoir que le droit n’a pas pour fin immédiate l’exploitation de classe ni sa dissimulation ? Il suffit de dire que le droit permet, rend possible l’exploitation de classe, en ce qu’il est une structure du mode de production capitaliste. A côté du droit, une idéologie juridique se charge, elle, du travail d’occultation. Mais en lui-même le droit n’est pas le lieu d’une mystification. Soit le contrat de travail et son égalité supposée. On peut dire que cette égalité est fantasmatique, irréelle, bref idéologique. Ainsi Georges Labica écrit  que l’égalité et l’exploitation ne sont pas « les deux visages de Janus, mais le masque et son visage, ou mieux les fards qui le dissimulent en le faisant valoir »[22]. Nous nous arrêtons sur cette formule et son champ métaphorique puisqu’elle indique très précisément le contraire de la démarche de Pachukanis. Ce dernier pourrait très bien en effet reprendre à son propre compte l’idée que l’exploitation et l’égalité juridique sont comme les deux visages de Janus. Deux visages : deux réalités, et non pas un visage et un masque : une réalité et son travestissement. Autrement dit : lors du contrat de travail, il y bien un élément réel d’égalité entre l’employeur et le futur employé. A tous les deux est en effet reconnu un certain statut égal, auquel est lié très concrètement un certain nombre de garanties etc. Il y a une sphère juridique de la socialité, qui est une sphère réelle, car elle existe concrètement sous la forme d’un certain nombre de pratiques sociales déterminées, qu’il est absurde de vouloir renvoyer à tout prix dans un monde de représentations imaginaires. A côté de cette réalité juridique existe également cette autre réalité qui est celle de la répartition des moyens de production entre différentes classes et qui est la réalité de l’inégale distribution. L’exploitation capitaliste, c’est ce qui articule un moment réel d’égalité et un moment réel d’inégalité[23]. Et non pas : l’exploitation capitaliste est le royaume de l’inégalité doublé d’une représentation illusoire et idéologique de l’égalité. Georges Labica emploie le terme de masque certainement en référence à l’étymologie latine du concept juridique de personne : persona, le masque de l’acteur. Il se montre pourtant assez mal à l’aise avec ce terme puisqu’il le corrige en « fards » qui dissimule le visage.[24] C’est qu’en effet le masque dissimule et en même temps se laisse voir pour ce qu’il est : un travestissement. Le masque ne fait pas oublier qu’il dissimule, il l’annonce même.[25] Pachukanis nous semble soutenir une conception du droit plus en concordance avec cette traditionnelle étymologie : le droit crée une nouvelle sphère de relations sociales, qui n’a pas pour vocation intrinsèque d’en dissimuler une autre. Cette dissimulation existe : c’est le fait de l’idéologie juridique, distinguée du droit. Comment opère-t-elle ? en nous faisant prendre la partie pour le tout. Ce à quoi travaille l’idéologie c’est à une direction du regard.[26] Le chercheur marxiste tâche de ne pas laisser ainsi diriger son regard, à ne pas oublier ce qu’on cherche à dissimuler, à ne pas regarder ce qui seul est montré. Mais cela n’empêche pas que cela même qui est montré soit aussi réel que ce qui est dissimulé. On voit donc les conséquences cruciales de cet enjeu pour une théorie du droit : cette dernière ne gagne sa possibilité qu’au prix du réinvestissement du phénomène juridique d’un poids ontologique qui lui est souvent refusé. Et celui-ci n’est pensable que si l’on refuse de rentrer dans le jeu d’une analyse qui se contente de distinguer entre un prétendu réel et un prétendu imaginaire, l’essence et l’apparence, ce à quoi Pachukanis nous engage de façon décisive.[27]

Mais, neutre, le droit ne l’est pas en un sens plus profond. Il ne l’est pas face à l’histoire des formations économiques : c’est au contraire une réalité sociale spécifiquement capitaliste-bourgeoise.[28] Neutre le droit l’est par rapport à une quelconque intention ou volonté de classe, il ne l’est aucunement par rapport aux structures économiques. Une théorie du droit comme instrument idéologique visant à l’exploitation de classe donne paradoxalement l’image d’un droit plus neutre : les divisions de classe et l’exploitation étant de nombreux temps et époques, le droit prend l’image d’une structure adaptable aux différentes circonstances. Le droit au contraire pour Pachukanis est une qui n’a de sens que pour une époque très précise de l’histoire des modes de production. Il en résulte une conséquence paradoxale mais qui montre bien l’originalité et la radicalité critique de Pachukanis. La tactique argumentative consistant à dénoncer dans le juridique une dissimulation hypocrite de l’inégalité réelle des rapports sociaux ne fait que réemployer les concepts même qui sont ceux de l’idéologie juridique. Pachukanis, au contraire, reconnaît l’élément réel d’égalité que le droit met en place. Il n’en déduit pas une réévaluation positive de la société capitaliste, mais au contraire la nécessité pour une société à venir de réinventer totalement les concepts mêmes de son ordre social, ce en quoi il se montre le plus proche des indications laissées par Marx dans la Critique du programme de Gotha. Ce n’est pas un droit enfin juste qui doit être l’objet des pratiques révolutionnaires, mais un au-delà du droit.

 

2)      Théorie du droit et idéologie juridique

 

 

Une fois établi le caractère essentiellement non idéologique du phénomène juridique en lui-même, et donc la possibilité de son étude à titre de réalité sociale effectivement structurante, se pose la question des outils de cette étude, à commencer par celle de l’utilisation qui pourra être faite de cet important matériau que sont les théories bourgeoises du droit, doctrines des juristes et des philosophes. Une approche idéologisante du droit conduisait à traiter ces travaux comme de purs relais de cette idéologie et particulièrement à les dénoncer comme le lieu privilégié de mise en œuvre de la mystification propre au phénomène juridique. Ils devenaient par conséquent inutilisables pour un théoricien marxiste. Les abstractions familières, par exemple, à la pensée du droit naturel, l’Homme, la Raison, etc.,  n’ont-elles pas pour fonction de masquer ce que seule une analyse des pratiques sociales articulées à l’instrument juridique peuvent révéler ? Quelque chose comme le « sujet » a-t-il jamais réellement existé ? Une théorie matérialiste conséquente du droit se devait donc de faire du rejet de ces abstractions un préalable à l’analyse. Ainsi Pachukanis dit-il des tentatives marxistes pour appuyer une science du droit sur une sociologie (comme Pachukanis le fera lui-même) ou une psychologie qu’ « elles opèrent dès le commencement avec des concepts d’ordre extra juridique » et que « lorsqu’elles prennent parfois en considération des définitions juridiques, elles ne le font que pour  les présenter comme des « fictions », des « fantasmes idéologiques », des « projections », etc. ».[29] Quelles sont ces définitions ? Il s’agit des concepts essentiels à la formulation même de tout élément du droit que sont pour Pachukanis les concepts de Sujet, Personne, Contrat, Obligation, Autonomie etc.… et notre auteur annonce clairement son intention de consacrer son travail à leur élucidation (et non pas à leur disqualification critique) : « la théorie générale du droit peut être définie comme le développement des concepts juridiques fondamentaux c'est-à-dire les plus abstraits (…) par exemple des définitions telles que les définitions de « norme juridique », de « rapport juridique », de « sujet juridique », etc. »[30] La validité de l’usage de ces concepts ne peut se justifier que par la thèse déjà examinée du caractère objectif des relations juridiques. Mais il faut de plus considérer que le rapport d’expression entre les concepts essentiels du droit et la réalité juridique est adéquat : «la science du droit (ne) doit (pas) simplement jeter par-dessus bord les abstractions fondamentales qui expriment l’essence théorique de la forme juridique . »[31]  Comment justifier une telle confiance accordée à ces concepts ? D’abord Pachukanis se réclame ici de la démarche propre à Marx lorsqu’il analyse les phénomènes économiques : « que dirait-on d’une histoire des formes économiques où les catégories fondamentales de la théorie de l’économie politique, Valeur-Capital-Profit-Rente, etc., se fondent dans le concept vague et indifférencié d’Economie ? »[32] Comment expliquer que ce ne fut pas là la démarche des théoriciens marxistes du droit qui écrivirent avant Pachukanis, pourquoi la science juridique abstraite n’a-t-elle pas joui d’une considération égale à l’économie politique ? Simplement bien sûr à cause de la dégradation ontologique dont souffrait le droit par rapport à l’économie. Si l’économique est réel, on ne peut se passer de concepts abstraits pour le décrire. Mais si le droit n’est déjà en lui-même rien d’autre qu’une abstraction idéologique, les concepts qui prétendent le décrire n’en sont en réalité qu’une redondance verbale. La démarche de Pachukanis revient à adopter une appréciation inverse : notre auteur n’aura de cesse d’aligner la méthode employée dans l’analyse du phénomène juridique sur celle que Marx employa dans l’analyse de l’économie, conséquence méthodologique de ce que nous avons analysé comme une réévaluation ontologique du droit par Pachukanis.

On sait que Marx ne tira pas du néant les concepts qui servirent de base à son analyse du capitalisme mais qu’il les trouva pour l’essentiel dans l’œuvre des économistes bourgeois qui tentèrent avant lui de comprendre scientifiquement les phénomènes économiques. Pareillement, Pachukanis tirera les siens des théoriciens bourgeois du droit, particulièrement ceux de l’école du droit naturel : Grotius, Locke, etc., seront les Smith et Ricardo de la science juridique. Aussi leur rend-t-il un hommage inattendu de la part d’un marxiste : « l’école du droit naturel ne fut pas seulement l’expression la plus marquée de l’idéologie bourgeoise à une époque où la bourgeoisie apparut comme classe révolutionnaire, et formula ses revendications de manière ouverte et conséquente, mais elle nous livra aussi le modèle de compréhension le plus profond et le plus clair de la forme juridique . Ce n’est pas un hasard si l’apogée de la doctrine du droit naturel coïncida à peu près avec l’apparition des grands théoriciens classiques de l’économie politique bourgeoise. Les deux écoles se fixèrent pour tâche de formuler sous la forme la plus générale et la plus abstraite les conditions d’existence fondamentales de la société bourgeoise, qui leur semblèrent être les conditions d’existences naturelles de toutes sociétés.»[33] La fin de ce passage indique aussi  quelle sera la voie de la critique : de même que la théorie économique classique a connu l’emprise nécessaire du fétichisme de la marchandise, les théoriciens classiques du droit sont (et ne peuvent qu’être) soumis à un même fétichisme juridique.[34] Clarifions donc tout de suite ce que Pachukanis entend par « fétichisme » : cette attitude théorique précisément, qui consiste à faire de catégories historiquement et socialement déterminées des vérités générales valant pour tout temps et tout lieu. Ce que refuse bien sûr Pachukanis. Cette critique en appelle une autre : le discours qui rend compte de la genèse de ces catégories, qui se faisait par une déduction à partir des concepts de l’Homme, de la Raison etc., sera rejeté au profit d’une analyse historique des conditions d’émergence du phénomène juridique.

Malgré ces réserves cruciales, force est de constater que Pachukanis accorde un crédit très important aux théoriciens bourgeois du droit[35], ce qui ne peut manquer de susciter un certain nombre d’objections critiques, notamment parce qu’il sera ainsi amené à donner un rôle de tout premier plan aux concepts de droit subjectif et de droit privé.[36]

                                  

B)     Objections

 

 

1)      Pachukanis idéologue ?

 

Pachukanis ne risque-t-il en effet  pas de reprendre trop aux théoriciens bourgeois du droit, et donc de succomber par là aux mirages de l’idéologie juridique ? A les prendre à leur mot, ne risque-t-il pas de prendre la représentation pour la réalité ? Et même si on lui accorde que « l’évolution des concepts correspond  à l’évolution dialectique du processus historique lui-même »[37], cela suffit-il pour répondre à la difficile question de savoir quelle distance critique adopter face à ces concepts sur lesquels on prétend s’appuyer ? Car il ne suffit probablement pas de dire que l’on refuse de prendre pour éternel ce qui est historique en son essence : le concept en lui-même peut s’avérer trompeur dans ce qu’il dit de son présent.

Une telle critique a été adressée sévèrement à Pachukanis de la part d’un théoricien « bourgeois » mais qui prétend lui aussi lutter contre les représentations idéologiques dominantes : il s’agit de Hans Kelsen.[38] Kelsen commence en effet par remarquer que Pachukanis entend mener une critique du droit bourgeois au nom de la révolution prolétarienne mais appuie toute cette critique  sur des éléments typiquement bourgeois de la théorie du droit. Et cela pour une raison simple : Pachukanis prend l’idéologie du droit pour la réalité du droit. Dès lors Pachukanis affirme la priorité des droits subjectifs, le caractère non étatique de l’Etat, la supériorité du droit privé sur le droit public etc.… On sait que la théorie de Kelsen prend ces éléments de théorie classique du droit pour des constructions purement idéologiques : le droit est pour lui un système normatif, tout droit est donc droit objectif, l’Etat n’est que la somme de cette hiérarchie normative etc. Et pour Kelsen les constructions des théoriciens du droit naturel n’ont d’autre fonction que d’asseoir, au prix d’erreurs logiques, le dogme de l’intangibilité de la propriété privée et de l’obéissance intangible due à l’autorité étatique : elles sont proprement idéologiques.[39] Comment expliquer la présence, de la part de deux théoriciens tous deux également soucieux de critiquer l’idéologie juridique bourgeoise, d’approches aussi diamétralement opposées ?

La raison en est selon nous, là encore, dans le type de réalité qui est accordé au droit. Pour Kelsen le droit est un système hiérarchisé de normes, ayant pour but de déterminer lesquels des comportements possibles seront autorisés ou déclarés illicites. Dès lors il est essentiellement neutre, dans le sens où il peut normer les comportements d’un nombre de manières infiniment diverses, à différentes fins, s’adapter à tel ou tel objectif économique etc.… Puisque le droit est une pure structure normative qui n’est lié en son essence à aucun contenu social particulier, l’idéologie juridique a pour fonction de faire accroire qu’au contraire le Droit, dans son éternité, ne peut sanctionner qu’un seul type de rapport social (par exemple celui qui est basé sur la propriété privée des moyens de production). Dès  lors la tâche du critique de l’idéologie juridique qu’est Kelsen est de rendre au droit sa pureté et sa neutralité réelle.

Inversement, nous avons commencé à voir que pour Pachukanis le droit n’est pas en lui-même une structure neutre[40]. Le droit, effectivement, ne peut promouvoir autre chose qu’un système social capitaliste-bourgeois. En cela l’idéologie juridique dit vrai. Elle dit faux, en revanche, quand elle affirme que le droit est une réalité éternelle. La critique consiste alors à démontrer son caractère historiquement déterminé, et à suggérer en définitive qu’il est possible de se passer du droit. Pour Kelsen le droit est une réalité anhistorique et l’idéologie juridique en cela dit vrai. Elle dit faux quand elle affirme que la forme juridique n’est susceptible de recevoir qu’un contenu particulier. Deux conceptions opposées de la nature du droit (notamment dans son rapport à l’histoire) commandent deux conceptions opposées de ce qui est proprement idéologique dans ce que dit l’idéologie du droit (car pour les deux auteurs il se dit aussi une vérité du droit dans l’idéologie du droit), et donc deux conceptions opposées de ce que doit établir l’analyse critique  Et dès lors l’un peut accuser l’autre d’être un idéologue du droit. Pachukanis en effet ne manque pas de critiquer ainsi Kelsen : « cette théorie n’entreprend pas du tout d’examiner le droit, la forme juridique, en tant que forme historique, car elle ne vise absolument pas à étudier la réalité. C’est pourquoi, pour employer une expression vulgaire, il n’y a pas grand chose à en tirer ».[41] Et comme pour Pachukanis le droit est précisément une réalité historique capitaliste, vouloir à la manière de Kelsen le rendre à son essence prétendument pure…est le comble de l’idéologie.

On voit que ces deux positions sont parfaitement inconciliables. Elles ne peuvent  même absolument pas se réfuter l’une l’autre puisque leurs positions théoriques initiales sur la véritable nature du droit sont opposées, et qu’elles sont toutes les deux cohérentes avec leurs propres prémisses. C’est donc une enquête sur le terrain la nature réelle du droit qui pourra seule trancher.

 

2)      Pachukanis se méprend-t-il sur les pratiques juridiques effectives ?

 

 

Or il est permis de se demander si le juriste soviétique ne finit pas par manquer en effet de distance critique par rapport aux concepts, ceux de la jurisprudence traditionnelle, qui vont lui servir de fil conducteur. Rappelons l’essentiel de sa démarche : ces concepts décrivent adéquatement la réalité juridique, une fois débarrassés des prétentions idéologiques qui les accompagnent quant au caractère naturel, éternel et rationnel du droit. En revanche il ne se penche pas sur les effets de distorsion, plus particulièrement d’idéalisation, que peuvent produire ces concepts en eux-mêmes.

Soit par exemple cet élément central du droit selon Pachukanis : le contrat. Pachukanis en reprend la conception traditionnelle. Le contrat est passé entre deux sujets réputés autonomes en vue de s’assurer de la part d’autrui le respect de l’engagement passé. En cas de conflit on attend de la juridiction compétente qu’elle fasse respecter cet engagement ou engage le contrevenant éventuel à payer les dommages résultant pour son partenaire du non- respect de l’accord. Ceci pour Pachukanis décrit adéquatement le fonctionnement de la structure juridique : « le contrat est un concept central dans le droit (…). Dans le système logique des concepts juridique, le contrat n’est qu’une variété d’acte juridique en général, c'est-à-dire n’est qu’un des moyens  de la manifestation concrète de la volonté à l’aide de laquelle le sujet agit sur la sphère juridique qui l’entoure. Historiquement et réellement le concept d’acte juridique est au contraire issu du contrat. En dehors du contrat les concepts de sujet et de volonté n’existent qu’en temps qu’abstractions mortes. C’est dans le contrat uniquement que ces concepts se meuvent authentiquement. »[42]

Mais les pratiques juridiques, dont nous avons vu que ces concepts sont réputés par Pachukanis les exprimer adéquatement, ont-elles jamais correspondu avec une telle description ? Une telle objection doit être soigneusement distinguée de cette autre objection que nous avons déjà traitée : le droit ne dissimule-t-il pas des rapports qui sont en fait d’inégalité etc.… ? Cette première objection touchait aux relations de la sphère juridique à l’ensemble des rapports sociaux. Il s’agit de savoir maintenant si à l’intérieur même de la pratique juridique à proprement parler, celle qui a lieu dans les tribunaux, les éléments de la libre volonté, de l’égalité réputée des contractants etc., ont jamais été vraiment déterminants. Répondre complètement à une telle question dépasse de très loin le cadre de ce travail, mais nous pouvons indiquer qu’il est pourtant douteux qu’il en fut ainsi. Il apparaît bien plutôt que cette vision traditionnelle du contrat cessa assez rapidement (dès la seconde moitié du XIXème siècle) de correspondre à la réalité des pratiques et des besoins dans les sociétés capitalistes. Dans les tribunaux, plus que le respect ou non de l’engagement passé (qui engage toute la théorie de la libre volonté), ce fut la question des bénéfices pouvant être raisonnablement attendus qui devint le critère déterminant pour trancher les contentieux. La magistrature se montra vite soucieuse de favoriser l’élément d’équité contenu matériellement dans le contrat, plutôt que de faire respecter les grands principes de la conception classique du libre contrat.[43]

On peut également douter de la lucidité dont Pachukanis a fait preuve face aux transformations encourues par le capitalisme moderne, qui vont également dans ce sens. Le seul véritable esprit du capitalisme est pour le juriste soviétique celui du libéralisme triomphant de « Manchester ».[44] Or il se développe un « capitalisme de monopole », Pachukanis le reconnaît, dont les structures juridiques se transforment profondément, et ne ressemblent en rien à celles qu’il découvre dans les théories classiques des juristes et des théoriciens du droit naturel. Le mérite de notre auteur est de ne pas faire l’impasse sur ces transformations ni sur les travaux des théoriciens « bourgeois » qui en rendent compte précocement : tels ceux de Hauriou, ou plus encore Duguit. Ce dernier affirme par exemple que la propriété, de droit individuel, devient une fonction sociale et souligne la moindre importance du rôle du contrat sous sa forme classique dans les processus de création de droit, et l’importance grandissante des régulations publiques de la vie économique.[45] Pachukanis se montre particulièrement mal à l’aise face à ces évolutions du capitalisme[46] et ces nouvelles approches théoriques. Pourquoi ? D’abord parce que notre auteur y voit des éléments qui ne sont pas sans points communs avec l’idée que Pachukanis se fait des techniques de régulation qui auront lieu dans une société communiste : ce pourquoi ces juristes sont appelés par lui « progressistes ».[47] Mais aller plus loin serait reconnaître une parenté troublante entre le nouveau régime des soviets et l’ennemi capitaliste, qu’un militant qui vient de connaître les années du « communisme de guerre » ne saurait accepter : « il a fallu s’opposer à toutes les tentatives visant à effacer l’antagonisme fondamental existant entre le capitalisme et le socialisme, visant à voiler, à l’aide de la notion subtile de « transformations du droit civil », le caractère de classe de la propriété privée capitaliste et à accrocher à celle-ci l’étiquette de « fonction sociale ».»[48] Pour maintenir à tout prix cet antagonisme, Pachukanis doit ramener ces théories à de l’hypocrisie quant à l’intention et à  l’erreur quant aux prétentions descriptives.[49] Mais c’est aussi que, plus profondément, reconnaître la possibilité d’une évolution en ce sens du capitalisme met en danger sa conquête théorique selon laquelle le capitalisme et le droit sous sa forme traditionnelle sont intrinsèquement liés. Le capitalisme apparaît à Pachukanis comme un système incapable d’évolution, notamment du point de vue juridique. Or l’histoire montre la fausseté d’un tel présupposé, et la conséquence en est là encore que ce que Pachukanis analyse comme étant la pratique juridique par excellence de la société capitaliste, n’en est qu’un type possible, et peut être pas celui qui aura le plus dominé.

Ces objections invalident-elles l’approche que Pachukanis propose des phénomènes juridiques ? Nous ne le pensons pas. Ses propositions gardent leur validité pour la période cruciale où la pratique capitaliste a commencé à émerger et à triompher. Le défaut de son approche ne tient pas tant, selon nous, à une erreur de méthode ni à une mauvaise appréciation du phénomène juridique, mais à sa conviction, somme toute inessentielle à son propos théorique, de l’incapacité pour le capitalisme de se transformer (en autre chose que son contraire). Qui plus est, Pachukanis a raison de souligner que même dans le capitalisme moderne, l’élément de droit subjectif privé reste déterminant dans ce que chacun de nous attend du droit et donc dans les relations juridiques effectives, et il n’est de plus pas question pour Pachukanis de prétendre pouvoir calquer la réalité juridique sur la seule logique des concepts.[50] Il lui a manqué en revanche une théorie permettant d’articuler cet élément essentiel aux transformations encourues notamment par le droit public et l’Etat dans le capitalisme moderne.[51]

 

 

 

Nous avons donc vu qu’elle est la spécificité de la méthode proposée par Pachukanis, et les objections à laquelle elle s’expose de la part de tenants d’approches marxistes concurrentes, si bien que notre auteur doit constamment se défendre de faire le jeu de la théorie bourgeoise du droit.

Le succès de cette méthode doit maintenant être mesuré à l’aune de la solidité du concept de droit que notre auteur aura réussi ou non à construire.


II. Définir le droit.

 

 

A)    Le droit comme rapport social

 

1)      Une approche sociologique

 

 

Pachukanis définit avant tout le droit comme un rapport social : « le rapport juridique est la cellule centrale du tissu juridique ».[52] Les conséquences de cette position sont importantes. Proposer une approche globalement sociologique du droit semble le propre de tout théoricien marxiste. Nous avons vu que Stoutchka proposait par exemple lui-même une définition du droit en termes de rapports sociaux. Pourtant, de cette approche, des théoriciens autres que Pachukanis ont tiré des résultats bien différents. La première motivation d’une telle démarche est en effet de rompre avec la tradition juridique bourgeoise qui est de faire du droit un système seulement idéal de concepts, fondés dans l’Homme, la Raison ou la Nature etc., et dont le rapport à la réalité sociale ne pouvait donc se comprendre que comme celui de la pure normativité. Le positivisme d’un Kelsen rejoint ici les théories les plus classiques : car le désaccord entre eux tourne autour du problème de la fondation, ou des « sources »  du droit, mais pas sur son caractère intrinsèquement normatif. Le juridique est ce qui informe le social, le débat étant alors de savoir si ce juridique doit être considéré seulement comme l’ensemble des textes et décisions positives, générales ou particulières, lesquelles sont déterminées par des intérêts politiques et sociaux, ou bien si le juridique déborde le cadre du positif, si bien que le législateur et le juge tirent eux-mêmes les règles de leur choix du concept de Droit.[53] Une approche du droit dans une optique sociologique a l’avantage de  donner les moyens d’un dépassement de ce débat. Loin d’être ce qui informe le social, le droit est un type déterminé de rapport social. Dès lors la question des sources ne se pose plus, et se trouve remplacée par la question de la genèse socio-historique. Ce qui disparaît dans une telle opération, c’est la distinction traditionnelle entre l’être et le devoir-être, autour de laquelle tournent les débats entre positivistes et jusnaturalistes. Pour les premiers, les seconds sont incapables de penser une normativité qui ne soit pas ancrée dans la sphère (douteuse) d’un étant métaphysique : Dieu, Homme, Nature ou Raison : la normativité pure n’est pas prise au sérieux, elle est rabattue sur le domaine de l’être (imaginaire qui plus est). Pour les seconds, les premiers, en décidant que seul sera appelé « droit » ce qui est positivement posé et valide, réduisent également le devoir-être sur l’être, puisqu’ils empêchent que puisse jamais être opposée au fait du droit existant la transcendance d’un droit juste. 

C’est ainsi du moins que les protagonistes de ce débat présentent leurs positions. Il nous semble qu’une grande part de ce débat tient à un malentendu qui s’origine dans deux conceptions très différentes, non pas tant du droit, que de l’activité propre au juriste. Pour l’école positiviste, le juriste doit décrire (comme le fait la science des phénomènes naturels) les processus de normativité. Pour les défenseurs modernes du jusnaturalisme, le juriste doit bien plutôt contribuer lui-même à l’élaboration de la normativité. L’approche de Pachukanis permet donc en effet de les renvoyer dos à dos : il s’agit  de deux positions complémentaires plutôt qu’opposées, et toutes deux s’entendent pour distinguer, par le concept de normativité, le droit des relations sociales effectives. Aussi, dans l’Introduction de la Théorie[54], Pachukanis s’en prend-t-il tout particulièrement à l’école néo-kantienne (Cohen, Stammler). Cette focalisation de l’attaque est révélatrice puisque le néokantisme en matière juridique participe de la tradition du droit naturel (il existe des catégories de la raison juridique) comme du positivisme (quand la distinction du l’être et du devoir-être de métaphysique devient méthodologique). Ce qui est donc critiqué est le refus de considérer le droit comme relevant du domaine, factuel, des relations sociales, pour l’ancrer dans la transcendance d’une normativité.  

Cela implique-t-il que Pachukanis ne reconnaisse pas l’existence de normes juridiques ? Aucunement, mais c’est la priorité entre rapport et norme qui est inversée par rapport à la conception communément partagée : « le droit, en tant que phénomène social objectif, ne peut être épuisé par la norme ou la règle, qu’elle soit écrite ou non écrite. La norme comme telle, c'est-à-dire son contenu logique, est soit déduite directement des rapports déjà existants, soit alors ne représente, quand elle est promulguée comme loi étatique, qu’un symptôme qui permet de prévoir avec une certaine vraisemblance la naissance future de rapports correspondants. Pour affirmer l’existence objective du droit il ne suffit pas cependant de connaître son contenu normatif, mais il faut savoir également si ce contenu normatif est réalisé dans la vie, c'est-à-dire par les rapports sociaux .»[55]. L’existence de normes juridiques est-elle alors seulement contingente par rapport au phénomène juridique ? On verra qu’à un certain stade de développement, les rapports sociaux juridiques ne peuvent se passer de la norme, comprise dans le sens minimal de règle socialement sanctionnée d’un comportement, de normes dont la portée proprement « normative » est faible, puisqu’elles ne peuvent qu’asseoir ou consolider un état de fait. Mais il n’en va pas là de l’essence du phénomène juridique.

Pachukanis aborde donc résolument le droit en sociologue. Mais n’y a-t-il pas là quelque paradoxe ?Nous avons en effet vu comment notre auteur défendait son droit à utiliser comme des outils conceptuels pleinement valables les notions les plus abstraites du droit, et qu’il faisait même du travail de ces notions la tâche de la théorie du droit qu’il se propose. Comment concilier de telles positions : une théorie du droit voulue comme l’analyse de ses abstractions conceptuelles fondamentales, avec une définition du droit comme un rapport social concret ? Ce paradoxe peut engendrer un certain malentendu, notamment parce qu’il peut paraître intenable pour un marxiste : on est sommé de trancher. Ainsi s’explique le fait que des critiques de Pachukanis aient cru qu’il a eu « l’intention de construire une théorie du droit comme pure jurisprudence ».[56] Et il est vrai que Pachukanis n’épargne aucune critique à ceux qui se refusent, au nom de la sociologie marxiste, à prendre en compte, ces concepts juridiques abstraits. Si bien que ses adversaires ont cru pouvoir conclure infailliblement à l’échec de son travail théorique …en constatant que, de fait, c’est bien une sociologie du droit qu’il a construit.

Position difficile, donc, que celle de Pachukanis, par sa nouveauté et son originalité, résumées dans cette proposition visant à clarifier son but auprès de ses critiques : «  ce but était de donner une interprétation sociologique de la forme juridique et des catégories spécifiques qui expriment cette forme juridique .»[57]  Les concepts abstraits du droit sont en correspondance avec une réalité des pratiques sociales, thèse qui ne peut se soutenir que d’après les prémisses méthodologiques et épistémologiques que nous avons dégagées dans la première partie de cette étude.

Entendons encore la spécificité de cette formulation : la « forme » juridique est susceptible d’une interprétation sociologique, pas seulement les « contenus ». Or les tenants d’une approche sociologique, marxistes ou non, se concentraient uniquement sur les contenus (c'est-à-dire les termes précis des actes juridiques concrets et leurs effets sociaux) et renvoyaient la forme dans le royaume de l’idéologie. Que telle loi ou telle décision de justice réglant un problème concret ait un contenu directement passible d’une interprétation sociologique, personne ne le conteste. Mais que la forme même dans laquelle cette loi ou cette décision s’expriment, se disent, c’est à dire les concepts tels que ceux de Sujet, Libre Volonté etc., aient un contenu sociologique, voilà qui est entièrement nouveau : « il n’est (…) pas douteux que la théorie marxiste ne doit pas seulement examiner le contenu matériel de la réglementation juridique aux différentes époques historiques, mais donner aussi une explication matérialiste de la réglementation juridique comme forme historique déterminée. »[58]

Une objection ne manque alors jamais d’être adressée à Pachukanis, plus particulièrement par les théoriciens marxistes occidentaux. Si le droit, jusque dans ce qui a toujours constitué sa différence spécifique d’avec les autres phénomènes sociaux, c'est-à-dire sa forme et les concepts qui la constituent, doit être analysé comme une pure relation sociale factuelle (sans référence à la normativité), qu’est-ce qui permet encore de le distinguer des autres relations sociales ? Comment se fait-il qu’on puisse parler d’un objet « droit » ? Qu’est-ce qui distingue la relation juridique de n’importe quelle autre relation sociale, par exemple de celles qui ont lieu dans la sphère de l’activité productive ?  Cette objection ne toucherait pas un théoricien marxiste tenant de la nature idéologique du droit, qui ne ferait aucun difficulté, en dernière analyse, à refuser au droit le statut de phénomène social aux déterminations originales et spécifiques (puisque que le droit n’est qu’un mode idéologique de la lutte des classes). Mais elle peut bien s’adresser à Pachukanis, lui qui, justement, milite pour une théorie marxiste des phénomènes juridiques, distincte de la sociologie générale.

La réponse du juriste soviétique tient en ceci : le droit est un rapport social spécifiquement bourgeois.

 

 

2)       droit et société bourgeoise

 

 

Quand, en effet, le droit apparaît-il? « J’admets avec des réserves précises un autre reproche que m’adresse le camarade Stoutchka, celui de ne reconnaître l’existence du droit que dans la société bourgeoise. »[59] Il y a en effet là de quoi surprendre. Que les contenus juridiques changent avec les époques, voilà qui ne ferait de difficulté pour personne. Mais que la forme juridique elle-même, et donc le phénomène « droit » dans sa totalité, soit une réalité propre à la société bourgeoise, voilà qui pose des difficultés et aux théoriciens bourgeois et marxistes du droit. Nous venons de voir que l’on pouvait reprocher à Pachukanis de dissoudre la spécificité du juridique dans l’indifférencié des rapports sociaux. Mais la solution à cette difficulté a donc appelé une autre objection : on reprochera cette fois-ci à Pachukanis d’avoir un concept de droit bien trop étroit. C’est que le point de vue a été renversé. Les théoriciens ont pensé jusqu’ici, et continueront de penser, le droit comme une forme relativement an-historique, dont seul le contenu est passible de changement ; et dont l’originalité résidait dans une position particulière dans la totalité sociale, à savoir celle de la normativité. Le droit est un indifférencié pour l’histoire et acquiert sa différence dans la synchronie de la structure. Pour Pachukanis le droit est, au contraire, du point de vue synchronique, un rapport social parmi d’autres ; mais il a pour spécificité notable de ne surgir qu’avec la société bourgeoise : c’est un événement historique singulier. Bien entendu la supposition du caractère an-historique de la forme juridique a une signification différente si elle est avancée par un théoricien bourgeois ou marxiste : pour le premier ce caractère fait souvent signe vers un ancrage métaphysique de la notion de droit, alors que pour le second cette présence - plus proprement trans-historique que an-historique - du droit est le signe de la présence d’un autre rapport qui domine et explique le premier : la division de la société en classes et les rapports d’exploitation.

Sur quoi notre auteur étaye-t-il cette audacieuse affirmation du caractère spécifiquement bourgeois du droit ? Voyons pour cela la description qu’il donne de cette relation sociale qu’est le droit : « l’ordre juridique se distingue de toute autre espèce d’ordre social en ceci qu’il concerne des sujets privés isolés. La norme juridique doit sa spécificité, qui la distingue de la masse des autres règles générales, esthétiques, utilitaires etc., précisément au fait qu’elle présuppose une personne munie de droits et faisant valoir activement par-là ses prétentions. »[60] Ce présupposé à la norme, c’est précisément le rapport juridique lui-même. Deux caractéristiques principales doivent être retenues.

D’abord il y a bien là une description de ce que l’on pourrait appeler un « style » de comportement social concret : il s’agit en effet de la description d’une action (« faisant valoir activement »). C’est donc un fait social qui est décrit avec le vocabulaire juridique auquel Pachukanis donne une vie inhabituelle.

La caractéristique de ce style de comportement social est qu’il est le fait d’individus préoccupés de leurs intérêts. « Individu » et «intérêt » (concepts non juridiques) sont au fondement des concepts juridiques de « personne » et de « prétention ». On peut dire que ces derniers concepts naissent pour sanctionner et consolider la généralité de ce style de rapport social qui voit des individus relativement isolés s’affronter les uns les autres pour obtenir satisfaction de leurs intérêts. Ainsi, «une des prémisses fondamentales de la réglementation juridique est l’antagonisme des intérêts privés»[61].  Mais il est certain que ce n’est pas le privilège exclusif de la société bourgeoise que de voir des individus, en tant que tels, s’opposer pour leurs intérêts particuliers. Voilà pourquoi ce ne sont pas des concepts juridiques. En revanche c’est bien le propre de la société bourgeoise que d’être essentiellement bâtie sur une telle relation sociale : dès lors celle-ci fixe sa forme dans les concepts qui sont ceux du droit. Mais il faut bien voir qu’il n’y a pas de solution de continuité dans ce passage d’un style de relation sociale non-juridique à la même relation sociale juridicisée : « entre ces deux phases, écrit Pachukanis, il n’y a pas de frontière stricte. Le « naturel » passe insensiblement dans le juridique, de même que le  vol à main armée est étroitement lié au commerce. »[62] Le juridique est le signe d’une intensification particulière d’un type empirique de relation sociale.[63] Il ne faut donc pas attendre de Pachukanis qu’il nous offre quelque chose comme une genèse matérialiste de la normativité[64], si l’on veut entendre par-là une explication matérialiste de la manière dont un devoir être normatif surgirait dialectiquement  des relations sociales pour les gouverner à son tour. Pachukanis se refuse à toute distinction métaphysique, comme relevant de deux ordres différents de l’être, entre la nature et le droit. Le droit est simplement une façon de nommer et de caractériser un certain style de relations sociales.[65]

Si le moment juridique de la vie sociale est compris comme un style d’action et de comportement, on ne peut en rendre compte seulement par la description statique d’une structure. C’est pourquoi si le fondement de la relation juridique est l’existence d’individus poursuivant de façon antagonistique des intérêts privés, Pachukanis peut dire que le rapport juridique trouve sa « réalisation » complète dans le moment du litige, au tribunal : « dans le procès judiciaire la transformation des actions d’un homme concret en actes d’une partie juridique, c'est-à-dire d’un sujet juridique, apparaît très clairement (…) le caractère dramatique du procès judiciaire créa de manière sensible une existence juridique particulière à côté du monde réel .»[66] Ce qui ne signifie pas que Pachukanis revienne ici à une conception du phénomène juridique en terme de droit ou de devoir-être distingué du fait : mais le rapport juridique social, rapport de fait, a ceci de propre qu’il s’incarne, à des moments de tension maximale, dans des pratiques extraordinaires et codifiées. Voilà pourquoi le procès n’est pas l’essence du droit mais son moment d’incandescence, où éclate la spécificité du rapport juridique.  Ce surgissement, lors de pratiques sociales institutionnalisées, d’un monde juridique à côté du monde réel, et où se marque définitivement l’originalité du juridique ne doit donc pas être compris comme l’existence absolument autonome d’une sphère du devoir-être, mais est l’expression codifiée d’une pratique sociale d’un type style particulier dès lors qu’elle est devenue pratique générale et a été socialement reconnue comme telle.

Telles sont les grandes caractéristiques du rapport social juridique. Dès lors est donné un moyen permettant de distinguer facilement entre les normes juridiques et les normes non-juridiques, c'est-à-dire seulement techniques : toute norme qui vise à régler d’une certaine manière un possible antagonisme d’intérêts est juridique (comme par exemple une norme qui règle les conditions de la lutte concurrentielle entre des entreprises rivales de transport ferroviaire) et toute norme qui se propose simplement les meilleurs moyens possibles pour atteindre une fin donnée est technique (comme par exemple l’établissement des horaires des trains visant à un meilleur rendement commercial).[67] C’est dire qu’il n’est pas question pour Pachukanis d’affirmer que toutes les normes ni toutes les relations sociales de la société bourgeoise sont de nature juridique. Le juridique n’est, dans la société bourgeoise, qu’un type de relation parmi d’autres, et fonctionnellement articulée à eux.

 

 

3)       Difficultés historiques

 

 

De nombreux critiques refusent une telle étroitesse, au niveau de l’extension diachronique, du concept de droit. Ces critiques sont parfois de mauvaise foi, puisqu’elles se basent sur une conception du droit qui n’est précisément pas celle de Pachukanis. Si, par exemple, on refuse de suivre Pachukanis lorsqu’il distingue soigneusement le droit de la norme ou du code et lorsqu’il refuse de faire jouer à la coercition un rôle central dans le concept du droit, alors on ne peut évidemment que trouver absurde son assertion qu’il n’y a pas de droit féodal ou de l’esclavage.[68] Rappelons donc que lorsque Pachukanis affirme la non existence du droit dans certaines époques de l’histoire, il n’affirme pas là ni l’absence de règles, ni l’absence d’un ordre assuré par la force et la coercition, ni l’absence de textes ou de coutumes, etc. Avant donc de critiquer le concept de Pachukanis pour l’étroitesse de son extension, il faut s’assurer d’avoir bien perçu la richesse et la particularité de sa compréhension.

Cette précision faite, subsiste une difficulté. Le droit romain n’était-il pas en effet un système de normes authentiquement juridiques, selon la définition de Pachukanis, c'est-à-dire réglant des conflits d’intérêts individuels privés ?  Or comme les normes sont censées refléter, nous l’avons vu, un rapport social fondamental, ne faut-il pas en déduire que la société romaine connaissait des rapports juridiques ? Ce qui contredit la thèse même de Pachukanis quant à la spécificité bourgeoise du droit, à moins que l’on veuille admettre que la société romaine était une société « bourgeoise ».

On peut distinguer deux éléments principaux dans l’attitude de Pachukanis face à cette difficulté.

Tout d’abord, Pachukanis ne manque pas de raffiner sa théorie quant à l’historicité du droit. Dire que le droit est un phénomène essentiellement bourgeois n’empêche pas de reconnaître sa présence dans des sociétés non essentiellement bourgeoises : « une forme développée et achevée n’exclut pas à vrai dire des formes embryonnaires et rudimentaires ; elle les présuppose au contraire ».[69] Qu’est-ce qui permet de rendre compte de la présence embryonnaire des relations juridiques dans des sociétés autres que la société bourgeoise ? La présence  dans ces société du rapport social sur lequel se fonde le rapport social juridique lui-même : le phénomène de l’échange.[70] Or il y a eu échange dans les sociétés antiques esclavagistes, également dans les communautés urbaines féodales. Mais ces échanges étaient encore à la marge du processus social, seule la société bourgeoise en verra le plein développement, leur constitution comme horizon universel des rapports sociaux. La théorie de Pachukanis peut donc se compléter d’une étude du développement de la forme juridique dans les sociétés précapitalistes, à peine esquissée par lui. En cela Pachukanis s’inscrit dans une tradition théorique proche d’un certain évolutionnisme, dont il utilise parfois les concepts clés : développement, embryon, mais aussi l’idée de différenciation et de spécification. Ainsi, à propos justement du droit romain, dans ce passage : « l’opposition entre le droit privé et le droit public correspond à des rapports beaucoup plus développés et perd sa signification quand on l’applique à ces époques primitives (…) A ce niveau d’évolution par conséquent le moment purement juridique ne pouvait pas encore se distinguer des autres et a fortiori trouver son expression dans un système de concepts généraux.»[71]

Ce qui engage là encore la difficile question du rapport de Pachukanis à l’idéologie bourgeoise. Certes Pachukanis refuse du faire du droit un rapport social universel et éternel, s’opposant en cela aux théoriciens bourgeois classiques, tenants du droit naturel notamment. En revanche, il joue une variation non moins bourgeoise peut-être sur ce thème, quoique progressiste en apparence par son propos matérialiste et démystificateur, quand il fait du droit le produit nécessaire de ce qui est souvent présenté par lui comme le développement unilinéaire des formes sociales. Façon plus subtile de tomber dans cet autre type de fétichisme qui consiste à faire de la société capitaliste le révélateur du sens général de l’histoire.[72]

Cette seule précision, que des formes rudimentaires de rapports juridiques peuvent bien apparaître dans des sociétés qui connaissent un développement périphérique des échanges, ne suffit pas toutefois à écarter la difficulté posée par le droit romain. Tout simplement parce que ce dernier semble rien moins que rudimentaire et embryonnaire, mais au contraire extrêmement complet et rigoureux dans sa codification, si bien qu’il a semblé servir de base aux constructions théoriques des juristes bourgeois modernes. Si tel est bien le cas, alors la théorie de Pachukanis est en sérieux danger : il doit soit admettre cette absurdité que la Rome antique est une société bourgeoise, soit renoncer à sa théorie centrale de la spécificité historique bourgeoise du rapport juridique. Il lui faut dès lors contester l’interprétation orthodoxe du droit romain comme système développé de droit privé. Pachukanis considère en effet qu’il est impropre de considérer les institutions principales du droit romain (propriété, succession etc.…) comme des institutions de droit privé, suivant en cela les analyses de l’historien Gumplowicz,[73] car elles furent bien plutôt les normes imposées par l’autorité dominante afin de préserver son pouvoir de classe : codification d’une domination de classe et non pas système de règles visant à gérer les conflits entre porteurs d’intérêts opposés. Remarquons qu’un théoricien marxiste ne partageant pas les thèses de Pachukanis sur la nature essentiellement non idéologique ni instrumentale du droit se serait satisfait de ce point pour déclarer que le prétendu droit privé est en fait toujours d’abord un droit public, c'est-à-dire l’instrument d’une domination de classe. Cette conclusion tirée de l’exemple du droit romain serait en revanche ruineuse pour Pachukanis. Lui reste donc comme ultime solution de refuser également aux institutions du droit civil romain le caractère de droit public, c’est à dire de refuser au droit romain la qualité de « droit » au sens moderne du terme.[74] Il sera plutôt un ensemble hétéroclite où apparaissent certes des éléments que le théoricien moderne analyse comme appartenant au droit privé (mais Pachukanis peut rendre compte de cela par sa théorie des formes embryonnaires du droit), mais pas un code privatiste dans le sens moderne du terme. C’est en revanche à la structure souple du jus gentium que Pachukanis accorde le privilège de préfigurer le droit privé : « contrairement au jus civile et à ses formes pesantes, le jus gentium rejette tout ce qui n’est pas lié au but et à la nature du rapport économique qui le fonde. Il s’adapte à la nature de ce rapport et semble être ainsi un droit « naturel ». Il essaye de réduire ce rapport au minimum de prémisses possibles et se développe ainsi facilement en un système logique bien agencé.»[75] Se trouve ainsi écarté le danger qu’il y aurait pour sa théorie à reconnaître dans la Rome antique, non pas des éléments préfigurant le droit privé, mais l’existence d’une superstructure juridique de droit privé développée.[76]

 

 

B)      Dichotomies du droit et branches du droit

 

 

Nous n’avons jusqu’à présent parlé que du droit en général. Mais n’est-ce pas oublier que le droit ne se présente pas comme une réalité univoque, mais offre plusieurs aspects différents voir hétéroclites ? Ramener le droit dans son essence à être un rapport social particulier de la société bourgeoise, n’est-ce pas réduire indûment à un élément simple ce qui est une totalité complexe et même, peut-être, contradictoire ?

 

 

1)       Les dichotomies subjectif/objectif et privé/public

 

 

Pachukanis affronte ces questions et tâche de rendre compte de ce qui apparaît comme une grande diversité dans les manières d’apparaître du phénomène juridique. Un des aspects les plus troublants du phénomène juridique est que notre tradition l’appréhende sous le jeu d’une double dichotomie : celle du droit subjectif et du droit objectif et celle du droit privé et du droit public. La question est hautement controversée et la plupart des auteurs semblent s’entendre sur un seul point : que ces distinctions ne sont pas bien tranchées ni univoques, mais qu’on ne saurait pourtant s’en passer.[77] La conception avancée par Pachukanis est relativement complexe et nécessite de bien s’entendre sur les mots et les concepts employés, c’est pourquoi nous proposons pour commencer un tableau qui les fixera et que nous commenterons ensuite, sachant que nous tentons de synthétiser ici ce que Pachukanis n’avance pas dans un tel ordre :

 

 

 

 

 

« droit » …

Privé

Public

 

Subjectif

Rapports sociaux (droit à proprement parler)

Construction idéologique

 

Objectif

Superstructure juridique et normes

Fonction technique sociale (pouvoir de classe)

 

                                                 

                                               Etat

 

 

 

 

 

Ce tableau présente sous une forme statique des éléments qui en réalité ne peuvent se comprendre que dans leur relation dynamique de l’un à l’autre, relations dont nous allons essayer de rendre compte : la genèse dont il s’agit ici est logique et non historique, même si nous savons que pour Pachukanis la première exprime les grandes lignes dela seconde.

Nous avons vu que le concept de « droit » pour Pachukanis exprime avant tout un rapport social particulier, un style de comportement social, celui dont les protagonistes sont des individus poursuivant la réalisation d’intérêts privés, quand ce rapport devient généralisé à l’ensemble du corps social. L’essence du droit c’est donc d’abord de mettre en scène des « personnes » qui font valoir leurs « droits ».[78]  On reconnaît là rien de moins que la définition du droit subjectif privé. Subjectif : parce que chacun réclame « son » droit, comme étant une faculté qui lui est attachée en tant qu’individu.[79] Privé : parce que ce droit, il entend le faire valoir comme un moyen de promouvoir et de faire respecter ses propres intérêts. Le droit, c’est donc en fait, pour Pachukanis, le droit subjectif privé. Ce en quoi on ne sera pas surpris de voir que Pachukanis suit ici l’opinion de la tradition jusnaturaliste orthodoxe…à cette nuance près que l’origine des droits subjectifs n’est pas supposée être dans une nature humaine métaphysique ou dans la transcendance de la Raison mais qu’elle n’est que le produit de la généralité d’un type particulier, tout ce qu’il y a de plus matériel, de relation sociale : « ainsi donc le principe de la subjectivité juridique et les schémas qu’elle contient, qui apparaissent à la jurisprudence bourgeoise comme les schémas a priori de la volonté humaine, découlent avec une nécessité absolue des conditions de l’économie marchande et monétaire.»[80] Dès lors Pachukanis polémique avec tous ceux qui, comme Duguit par exemple, nient la pertinence de la notion de droit subjectif et veulent la reconstruire à partir des seuls éléments du droit objectif : « le droit subjectif est le fait primaire, car il repose en dernière instance sur des intérêts matériels qui existent indépendamment de la réglementation externe, c'est-à-dire consciente, de la vie sociale ».

Cette dernière définition nous permet de passer au droit privé objectif. Il est justement le moment de la réglementation externe. Il recoupe donc la notion déjà examinée de norme juridique (codes, lois, règlements etc…). Avec l’ensemble des institutions visant à assurer le respect du droit (notamment les tribunaux), il constitue ce que Pachukanis appelle la superstructure juridique. Il faut donc prendre bien garde de jamais confondre, chez Pachukanis, le « droit » à proprement parler (un rapport social qui prend la forme du droit privé subjectif) et la « superstructure juridique ». « Dès que les rapports humains sont construits comme des rapports entre sujet, surgissent les conditions pour le développement d’une superstructure juridique, avec ses lois formelles, ses tribunaux, ses procès, ses avocats etc. »[81] : une chose est le rapport juridique fondamental (un rapport entre sujets), une autre les superstructures qui en naissent pour le garantir et le généraliser. Cette distinction nous semble capitale pour bien comprendre l’ensemble des thèses de Pachukanis, et elle n’a pas toujours été perçue.[82] On voit pourtant que le droit (c'est-à-dire le rapport social exprimé par le concept de droit subjectif privé) ne peut que provoquer à terme l’existence de la superstructure juridique (le droit objectif) : mais il en va d’un procès historique (les « conditions » naissent pour le développement de la superstructure juridique, mais pas immédiatement cette superstructure elle-même), ce qui interdit absolument de les identifier. Il en va donc des relations entre le droit subjectif et le droit objectif comme des relations entre le rapport et la norme. L’élément d’obligation que comprend le droit objectif suit de la nature profonde du droit subjectif : « le problème du droit subjectif et du droit objectif est le problème, formulé de manière philosophique, de l’homme comme individu bourgeois privé et de l’homme comme citoyen de l’Etat. »[83] Or on sait que pour un marxiste c’est l’homme comme citoyen de l’Etat qui se résout dans l’homme comme individu privé et non l’inverse, de même que l’Etat a sa raison d’être dans les forces et les conflits qui animent la société civile-bourgeoise, et non l’inverse. De même c’est le droit subjectif qui est la source du droit objectif (ce qui ne revient en rien à nier l’existence de ce dernier, de même que Pachukanis ne nie pas l’existence de normes juridiques).

Quand on parle de droit objectif, on entend pourtant rarement se référer uniquement au droit privé mais aussi au droit public. Qu’en est-il donc de la distinction entre le droit privé et le droit public ? D’abord elle n’intervient pas au même niveau que la distinction subjectif/objectif, puisque cette dernière s’occupe surtout de savoir si le droit est d’abord une autorisation ou une obligation, s’il a donc sa source dans les prétentions d’un individu ou dans l’injonction d’une autorité. La distinction privé/public, elle, semble plus empirique : il s’agit de classer les domaines du droit existant, plutôt que de spéculer sur son essence ou sa source. Elle entretient pourtant une homologie structurelle avec la dichotomie subjectif/objectif : « le même problème (de la distinction homme/citoyen) surgit cependant encore une fois sous une forme désormais plus concrète comme problème du droit public et du droit privé. »[84] Pachukanis n’affirme pas ici que les deux distinctions sont, au fond, redondantes, mais qu’elles fonctionnent de la même manière au sein de deux problématiques différentes.  Dans la problématique d’une théorie des sources, la distinction subjectif/objectif est le problème de l’homme et du citoyen comme problème de la distinction entre faculté individuelle de prétendre à…et soumission nécessaire à l’autorité étatique. Dans celle  de la classification des domaines où s’étend le droit, la distinction privé/public est le problème de l’homme et du citoyen comme problème de la distinction entre intérêts privés et intérêts généraux. Cependant, « la division du droit en droit public et droit privé  présente déjà des difficultés spécifiques, parce que la limite entre l’intérêt égoïste de l’homme en tant que membre de la société civile et l’intérêt général abstrait de la totalité politique ne peut être tracée que dans l’abstraction. En réalité ces moments s’interpénètrent réciproquement. De là l’impossibilité d’indiquer des institutions juridiques concrètes dans lesquelles ce fameux intérêt privé est totalement incarné dans sa forme pure.»[85] Remarquons cependant que cela ne revient pas à nier la différence entre droit privé et droit public, au contraire. L’intérêt privé existe d’ailleurs sous sa forme pure,  non pas certes dans des institutions juridiques concrètes (autrement dit ce que nous avons identifié comme la superstructure juridique), mais dans la relation sociale juridique.

Le droit objectif public, ce sera donc les éléments d’une superstructure juridique qui visent essentiellement à « l’intérêt général » : organisation des pouvoirs publics, réglementation administrative, etc. Mais il se pose ici un problème : si, selon Pachukanis, le droit est dans son essence une relation sociale entre porteurs d’intérêts privés, n’y-a-t-il pas quelque absurdité à qualifier de « droit » ce qui consiste en des normes (et non des rapports) concernés par l’intérêt général (et non les intérêts privés) ? Ce problème est une conséquence directe de la décision théorique prise par Pachukanis de placer l’essence du droit dans la région étroite du droit privé subjectif (compris comme rapports sociaux). Une seule solution : refuser en effet au prétendu droit public le statut de droit à part entière. Le droit public n’a de droit que le nom.

Deux difficultés sont alors à résoudre.

D’abord, si le droit public n’est pas authentiquement du droit, qu’est-il en vérité ? Simplement, répond Pachukanis, une « fonction sociale ».[86] C’est à dire, au fond, ce qui a été défini plus haut comme une norme technique, dont l’enjeu est d’atteindre une fin qu’on s’est proposé. Celui qui propose cette fin, en l’occurrence, c’est l’Etat. Aucun rapport, donc, avec le droit tel que définit par Pachukanis.

Mais, ensuite, si le droit public n’est pas authentiquement du droit, qu’est-ce qui explique qu’il s’en donne le nom et l’apparence ? Pachukanis semble indiquer que la pensée et la pratique bourgeoises ne peuvent pas se déprendre des représentations fondamentales du droit privé : « lorsque toute la vie économique s’édifie sur le principe de l’accord entre des volontés indépendantes, chaque fonction sociale revêt de manière plus ou moins réflexive un caractère juridique, c'est-à-dire ne devient pas seulement une fonction sociale, mais également un droit appartenant à celui qui exerce ces fonctions sociales. »[87] Il s’agit donc de la prégnance d’une certaine idéologique juridique sur les théoriciens bourgeois eux-mêmes (ainsi qu’il en est de toute idéologie) : « le droit public ne peut exister qu’en temps que reflet de la forme juridique privée dans la sphère de l’organisation politique ou alors il cesse de manière générale d’être un droit ».[88]

La catégorie du droit public subjectif illustre cette opération. Cette catégorie n’est rien d’autre qu’un travestissement de la fonction sociale du « droit » public : on parlera, dans le domaine du droit politique et de la constitution, des droits respectifs de l’Exécutif et du Législatif etc., ou bien, dans le domaine du droit administratif, des droits de l’administration et de l’administré (alors que le but du droit administratif est la gestion technique de l’appareil d’Etat). Le droit public subjectif est donc le supplément d’âme juridique que se donne le pseudo-droit public objectif. Leur rapport à la réalité est donc différent. Le droit public objectif n’est pas authentiquement du droit, mais il est pourtant quelque chose de tout à fait réel : une fonction sociale technique. Le droit public subjectif n’est en revanche qu’une construction intrinsèquement incohérente qui n’est que la manifestation d’une idéologie qui tente de faire passer pour « droit » ce qui ne l’est pas. Cette incohérence est même le lieu où éclate au grand jour les contradictions de la société bourgeoise elle-même, en ce que la classe au pouvoir y doit nécessairement poursuivre ses intérêts privés sous la forme de la recherche impartiale de l’intérêt général : « mais tandis que le droit civil, qui traite de la couche juridique fondamentale et primaire, utilise abondamment et avec sûreté le concept de droit subjectif, l’utilisation de ce concept engendre régulièrement dans la théorie du droit public des malentendus et des contradictions. C’est pourquoi le système du droit civil se signale par sa simplicité, sa clarté et sa perfection, tandis que les théories du droit public foisonnent de constructions tirées par les cheveux, artificielles et unilatérales, au point qu’elles en deviennent grotesques.»[89] Pachukanis pense voir là en quelque sorte une preuve empirique de sa thèse sur le caractère intrinsèquement subjectif/privé de la notion de droit.

La difficulté n’est cependant que reculée d’un cran : car qu’est-ce qui explique ce besoin de faire du droit la forme universelle de l’action publique, cette prégnance étonnante de l’idéologie juridique ? « Toute tentative visant à présenter la fonction sociale pour ce qu’elle est, c'est-à-dire simplement comme fonction sociale, et à présenter simplement la norme comme règle organisatrice, signifie la mort de la forme juridique. La condition réelle de la suppression de la forme juridique et de l’idéologie juridique est un état social où la contradiction entre l’intérêt individuel et l’intérêt social est surmontée.»[90]

Pachukanis reste ici fort allusif. Il faut probablement comprendre que cette fonction sociale exercée par l’autorité au nom de l’intérêt général sert en vérité les intérêts privés de la classe qui détient le pouvoir d’Etat. Dès lors il devient idéologiquement nécessaire de donner à ces régulations sociales de classe l’apparence de ce qu’elles ne sont pas, savoir celle de superstructures visant à protéger les intérêts privés individuels (et non pas de classe). On peut dès lors proposer cette interprétation : s’il est vrai que la protection par l’autorité des intérêts privés individuels apparaît, comme cela doit être le cas dans une société bourgeoise, comme une tâche relevant de l’intérêt général, alors la « juridicisation » formelle, indue, de réglementations non juridiques en leur essence est justement la technique employée par la classe détentrice de cette autorité pour travestir en intérêt général ses intérêts privés de classe. Dit autrement : la poursuite des intérêts privés de classe se fait sous la forme de la garantie des intérêts privés individuels de tous afin d’apparaître comme la manifestation de l’intérêt général.

Il y a justement un domaine du droit qui illustre particulièrement bien, chez Pachukanis, ce mécanisme, et où nous pouvons trouver la confirmation de notre interprétation : celui du droit pénal.

 

 

2)       L’exemple du droit pénal

 

 

Pachukanis consacre un chapitre entier de sa Théorie à l’analyse du droit pénal (chapitre VII, Droit et violation du droit). C’est certainement le point de la théorie de Pachukanis contre lequel les critiques se font les plus sévères et les moins indulgentes : « the theory of equivalent punishment is faintly comic »[91]

Que dit au juste Pachukanis ? Son analyse commence par une enquête historique sur les formes archaïques de la pénalité. Il avance que l’idée qui prédomina dans ces formes était celle de la réparation par équivalent. Plus exactement, au fur et à mesure que se développa la pratique commerciale de l’échange, une théorie de plus en plus fine de la réparation équivalente put se mettre en place, remplaçant progressivement la pratique originaire de la vengeance : « la vengeance ne commence à être réglée par la coutume et à se transformer en une réparation d’après la règle du talion « œil pour œil, dent pour dent », que lorsque à côté de la vengeance commence à se consolider le système des arrangements et des réparations en argent. L’idée d’équivalent, cette première idée purement juridique, trouve à nouveau sa source dans la forme marchande. Le délit peut être considéré comme une variété particulière de la circulation dans laquelle le rapport d’échange, c'est-à-dire le rapport contractuel, est fixé après coup, autrement dit après l’action arbitraire de l’une des parties. La proportion entre le délit et la réparation se réduit également à une proportion d’échange.»[92] Puis Pachukanis s’appuie sur Aristote et sa reprise pour Grotius pour affirmer qu’il y a bien là la forme proprement juridique de la pénalité[93] : « pour naïves que puissent paraître ces constructions à première vue, elles dénotent pourtant une intuition beaucoup plus fine de la forme juridique que les théories éclectiques des juristes modernes. »[94]

Bientôt intervient dans la circulation pénale des équivalents une instance représentant l’autorité. Cela ne change pas immédiatement la signification des pratiques pénales, tant qu’elle se contente d’une ponction purement fiscale sur les parties en cause, à titre de dédommagement pour la médiation. Mais un changement crucial se produit : « par ailleurs, à côté de la peine publique comme source de revenu, apparaît très tôt la peine comme moyen pour maintenir la discipline et défendre l’autorité du pouvoir clérical et militaire. »[95] Ce qui est au bout de processus : l’émergence d’une pénalité d’Etat, qui se distingue de la réparation seulement civile. Le concept de faute et de punition devient plus important que celui de réparation équivalente. Quel est le but de la pénalité d’Etat  émergente ? « La justice pénale n’est déjà plus pour les détenteurs du pouvoir un simple moyen d’enrichissement, mais un moyen de répression impitoyable et brutale, avant tout  des paysans fuyant l’exploitation intolérable des seigneurs et de leur Etat, ainsi que des vagabonds paupérisés, des mendiants, etc. »[96] Il s’agit donc de ces  « fonctions sociales » exercées par l’Etat de classe. Autrement dit, quelque chose qui est sans rapport avec le juridique selon Pachukanis, et de tout à fait différent dans sa nature du simple processus de réparation équivalente, qui continue d’exister à côté de la pénalité d’Etat. D’où vient la difficulté ? C’est que l’Etat moderne assume deux rôles très distincts dans une procédure qui peut apparaître unique : d’une part il organise la circulation des réparations (fonction authentiquement juridique, typique de ce que nous avons identifié comme relevant de la superstructure juridique), d’autre part il punit au nom de la norme violée (fonction de technique sociale au service des intérêts de la classe dominante, sous couvert de servir l’intérêt général) : d’où la constitution du droit pénal comme un « amalgame complexe ».[97]

Mais le risque de confusion est encore aggravé par le fait que l’Etat ne peut pas ne pas présenter sa propre activité (non juridique) de contrôle/répression sociale sous la forme juridique de l’échange entre équivalents. Pachukanis écrit ici avec une grande clarté : « si la pratique pénale du pouvoir d’Etat est dans son contenu et dans son caractère un instrument de défense de la domination de classe, elle apparaît dans sa forme comme un élément de la superstructure juridique et s’intègre dans la structure juridique comme l’une de ses branches. »[98] Quels sont les éléments de cette pratique pénale qui permettent un tel diagnostic quant à la forme ? Ces aspects bien connus du procès que sont la présence de la partie lésée, même si c’est bien pour avoir violé une norme que l’Etat accuse et punit, et non pas suite à une demande de réparation (et ceci au pénal, pas au civil), où même le fait que, quand il n’y a pas de victime à proprement parler, l’Etat se scinde pour ainsi dire en une instance qui juge et une partie qui accuse (le procureur), comme s’il fallait absolument mimer, même de façon purement superficielle, la situation de litige privé. Enfin, et surtout, la prégnance de la forme juridique est manifeste dans les théories et les pratiques pénales qui cherchent à établir la plus juste proportion, la plus juste mesure, entre le délit et la peine (comme dans un échange commercial ou une demande en réparation), en s’aidant pour cela du concept de responsabilité (en faisant donc jouer l’idée d’une volonté libre, comme dans un contrat).

Mais il est clair que la pénalité n’a que la forme juridique, et que cette forme est en contradiction avec son caractère réel, le but réel des pratiques pénales : « nous voulons montrer que cette procédure (pénale) contient des particularités qui ne se laissent pas épuiser par les considérations claires et simples sur la finalité sociale, mais représentent un moment irrationnel, mystificateur et absurde. »[99]

Récapitulons : les pratiques pénales de l’Etat moderne sont en leur fond réel étrangères à la catégorie du juridique, mais elles ne peuvent pas être profondément contaminées par la forme juridique, qui de fait contribue (aux prix d’incohérences), à faire passer le pénal pour ce qu’il n’est pas : du droit, c'est-à-dire un rapport entre sujets porteurs d’intérêts. Et il y a dans ce travestissement indu une auto-illusion des acteurs sur leur pratique et une tentative de dissimulation de ce que sont vraiment les pratiques pénales : mécanisme idéologique, qui tente de faire passer l’intérêt d’une classe au pouvoir pour la défense, réputée d’intérêt général, des intérêts privés de tous.[100]

Quelles objections ont été adressées à cette théorisation de Pachukanis ? Il lui est très fréquemment reproché[101] d’avoir voulu comprendre à tout prix le droit pénal comme du droit privé, comme reposant réellement sur l’échange pour équivalent entre un crime et une peine, sur le modèle économique : en somme d’avoir suivi à la lettre la théorie aristotélicienne, et, qui plus est, de l’avoir appliquée aux pratiques pénales modernes. Nous espérons que les développements précédents font suffisamment voir que cette critique est intenable et repose sur une lecture biaisée du texte de Pachukanis. Toute la subtilité de son analyse consiste à expliquer à la fois pourquoi le « droit pénal » n’a en réalité de droit que le nom (et n’a donc en effet rien à voir avec les pratiques de l’échange et de l’équivalent) et pourquoi, cependant, il prend indûment la forme du droit. Contrairement à ce qu’avance Kelsen, Pachukanis n’adhère pas à la théorie rétributiviste du droit pénal, mais il explique pourquoi la pratique pénale bourgeoise ne peut se penser et se dire que sous cette forme…inadéquate à son contenu réel.

 

 

3)       Le problème de la réduction

 

 

Ces objections sont en fait représentatives de l’ensemble des critiques qui sont adressées à Pachukanis en matière de théorie du droit public, et c’est en effet à titre d’exemple approfondi de celle-ci que nous avons examiné le droit pénal. Sa faute majeure serait celle-ci : d’avoir pratiqué une réduction du droit public au droit privé.[102] On voit l’ambiguïté de l’expression. On peut certes dire que Pachukanis réduit, d’une manière générale, tout le droit au droit privé. Mais par-là il faut entendre : réduit le concept de droit aux éléments du droit privé et non pas : réduit tout ce qui aujourd’hui reçoit le nom de « droit » (et particulièrement le droit public et le droit pénal) à du droit privé. Et, certes, tout ce qui reçoit le nom de « droit » possède aussi, comme nous venons de la voir, la forme du droit (et alors c’est bien celle du droit privé), mais Pachukanis prend bien soin de distinguer cette forme du caractère juridique réel. C’est une forme non adéquate au contenu (alors que dans le droit authentique, le droit privé, la forme est adéquate au contenu). Il y donc bien chez Pachukanis une réduction conceptuelle  du droit au droit privé mais cette réduction conceptuelle ne doit pas être confondue avec une réduction empirique de tout le « droit » au droit privé. Or c’est ceci qui est reproché à Pachukanis. Mieux, c’est à partir de l’absurdité manifeste d’une telle opération (que Pachukanis n’a pas tenté et n’aurait en effet pas manqué de trouver absurde), que l’on prétend réfuter la première réduction, la réduction conceptuelle, comme si de cette dernière devait nécessairement suivre la première (réfutant le conséquent, on aura réfuté l’antécédent). Mais un tel raisonnement ne tient pas puisque, au contraire, la réduction conceptuelle est pour Pachukanis non pas l’occasion d’une réduction empirique mais bien au contraire le motif d’une différentiation exacerbée du droit privé et du prétendu « droit » public. Puisque la vérité du droit est le droit privé et que le « droit » public  ne présente, au- delà d’un travestissement formel, aucun des caractères du droit privé, alors loin de réduire le droit public au droit privé, Pachukanis nie plutôt le caractère de droit du premier. La réduction conceptuelle du droit au droit privé provoque non pas la réduction du prétendu droit public au droit privé mais, au contraire, une fois reconnus les caractères propres au premier, son  expulsion hors de la sphère authentique du droit (au profit de la sphère des fonctions/techniques sociales).

Ce qu’on peut alors reprocher avec plus de vraisemblance à Pachukanis, c’est bien plutôt d’avoir ainsi exacerbé leurs différences et donc d’avoir bâti toute sa théorie du droit sur ce que Jacques Michel nomme « l’oubli du droit public ».[103] Celui-ci est en effet une conséquence fondamentale de toute l’approche de Pachukanis et trouve appui dans la conception que ce dernier se fait de l’Etat. Nous avons déjà évoqué cette institution tout au long de ce chapitre, aussi allons-nous essayer de faire maintenant une synthèse des rapports entre droit et Etat.

 

 

 

C)      Mise au point sur l’Etat

 

 

 

Le propos de notre auteur n’est pas de faire une théorie de l’Etat. Qui plus est, nous avons déjà vu qu’il se refuse à définir le droit par l’Etat, à faire du droit une fonction de l’Etat ou son instrument : il s’agit là de l’originalité de son approche par rapport aux courants marxistes dominants.   L’Etat doit pourtant faire l’objet de développements particuliers[104], parce que Pachukanis doit marquer ainsi sa différence d’avec les théorisations habituellement reçues (« bourgeoises » ou marxistes) et aussi parce que l’Etat intervient malgré tout dans les processus juridiques, même s’il n’est pas à leur principe.

De manières très diverses, la plupart des théories placent l’Etat qu cœur même du phénomène juridique. Nous envisagerons très schématiquement trois voies couramment suivies en cette matière et nettement rejetées par Pachukanis.

D’abord la voie traditionnelle du marxisme, dont nous avons déjà examiné le rejet.[105] Pour celle-ci, l’Etat, comme organe de la classe dominante, promeut le droit, à la fois, de part son contenu, comme instrument pratique de domination et, de part sa forme, comme instrument idéologique de mystification. Le droit est suscité par l’Etat, voire absorbé par lui, selon qu’on insiste plus ou moins sur la nature idéologique du droit.

L’approche normativiste/positiviste. Celle-ci propose une analyse de l’Etat comme ordre juridique. L’Etat est cet ordre juridique lui-même, et rien d’autre.[106] L’Etat est absorbé par le droit. On remarque que cette théorie est opposée à la théorie précédente et en même temps très proche quant à ses résultats, surtout quand l’on considère que pour un positiviste le droit n’a aucun enracinement dans un ordre métaphysique des valeurs.

L’approche contractualiste classique. L’Etat est ce qui a lieu afin d’assurer le respect du droit (naturel), notamment de celui de propriété, et donc de rendre possible les échanges et la vie en commun : l’Etat assure la paix qui permet la réalisation du droit. C’est la théorie que Pachukanis désigne comme « l’interprétation juridique de l’Etat ».[107] Le droit et l’Etat sont bien distincts, et l’Etat est suscité par le droit.

On aurait pu s’attendre à ce que Pachukanis, selon sa méthode habituelle, suive cette dernière théorie, en la réinterprétant (sans le fétichisme juridique qui ancre le droit dans l’Homme ou la Raison etc…), ce qui aurait donné : l’Etat se développe parce que les relations sociales juridiques ont besoin pour leur stabilité de l’appui d’une autorité disposant d’un pouvoir coercitif. Disons tout de suite qu’il n’en est rien.  Et pour la simple raison que, si Pachukanis accepte de suivre, à titre de reflet des relations juridiques réelles, les conceptions des jusnaturalistes et de la jurisprudence orthodoxe quant au droit, il ne les suit aucunement quant à l’Etat. Car si leur discours sur le droit est emprunt de vérité (malgré le fétichisme), celui sur l’Etat est, lui, bel et bien idéologique : « Les théoriciens du droit naturel considèrent le pouvoir d’Etat comme non pas comme un phénomène né historiquement et par conséquent lié aux forces agissantes dans la société en question, mais l’envisagent de manière abstraite et rationaliste. Dans les rapports de propriétaires de marchandises entre eux, la nécessité d’une contrainte autoritaire surgit chaque fois que la paix est troublée ou que les contrats ne sont pas exécutés de plein gré. C’est pourquoi la doctrine du droit naturel réduit la fonction du pouvoir d’Etat au maintien de la paix et réserve à l’Etat la détermination exclusive d’être un instrument du droit. »[108]

Par rapport à cette réduction de l’Etat, la théorie de Pachukanis a en effet la singularité de proposer une vision de l’Etat comme dualité. D’une part l’Etat est un instrument de la domination de classe. Ceci n’a rien de juridique. D’autre part l’Etat assure la pérennité et la régularité des relations juridiques : il donne force aux institutions qui constituent la « superstructure juridique ». Il donne force : nous voulons souligner par-là qu’il n’en crée pas le nécessité ni le concept. Que les relations juridiques doivent, pour se consolider, jusqu’à devenir un moment bien distinct des relations sociales, s’appuyer sur des superstructures d’un type particulier, cela relève de leur nécessité et de leur dynamique propres. Mais ces superstructures, pour pouvoir exister, ont en effet besoin d’une autorité. Que se passe-t-il alors ? L’autorité existante, le pouvoir de classe en place, assume ce rôle. Elle ne l’invente pas. On peut dire que l’autorité coercitive permet l’existence des superstructures juridiques (et par-là le développement des relations sociales juridiques, donc du droit), mais n’est responsable en rien de leur essence. 

L’autorité dominante se trouve alors jouer un double rôle : garantir le bon fonctionnement des superstructures juridiques et poursuivre, par toute une gamme de moyens non juridiques, sa tâche de domination de classe. Parmi cette gamme de moyens non juridiques figurent, on l’aura compris, le prétendu « droit » public, ainsi que tout ce qui est traditionnellement compris comme l’ensemble de ses fonctions régaliennes. Cette autorité qui revêt ainsi un caractère hybride, c’est précisément celle à laquelle on donnera spécifiquement le nom d’ « Etat ».

Cela constitue un essai de synthèse des réflexions du livre V. Un passage les résume particulièrement bien et il nous semble donc utile de le citer en entier malgré sa longueur :

                              

La domination de fait revêt un caractère de droit public prononcé dès que naissent à côté et indépendamment[109] d’elle des rapports qui sont liés à l’acte d’échange, c'est-à-dire des rapports privés par excellence. Dans la mesure où l’autorité apparaît comme les garants de ces rapports , elle devient une autorité sociale, un pouvoir public, qui représente l’intérêt impersonnel de l’Ordre.

L’Etat en tant qu’organisation de la domination de classe et en tant qu’organisation destinée à mener des guerres externes ne nécessite pas d’interprétation juridique et ne la permet même pas du tout. C’est un domaine ou règne la soi-disant raison d’Etat qui n’est autre que le principe de l’opportunité pure et simple. L’autorité comme garant de l’échange marchand, par contre, peut non seulement être exprimée dans le langage du droit, mais se présente elle-même comme droit, c'est-à-dire se confond totalement avec la norme abstraite objective.

C’est pourquoi toute théorie juridique de l’Etat qui veut saisir toutes les fonctions de l’Etat est à présent nécessairement inadéquate. Elle ne peut pas être le reflet fidèle de tous les faits de vie de l’Etat et elle ne donne qu’une reproduction idéologique, c'est-à-dire déformée, de la réalité.[110]

 

 

Par-là se trouve expliqué par quel moyen l’Etat peut avec quelque vraisemblance faire passer l’ensemble de ses fonctions comme fonctions juridiques : en faisant passer la partie pour le tout (selon le procédé « synecdotique » qui constitue le propre, nous l’avons vu tout du long, de l’idéologie juridique). Puisque l’Etat exerce effectivement une fonction publique réputée d’ « intérêt général », il tentera de faire passer toutes les manifestations de son pouvoir comme émanant de cette seule fonction.

Ces remarques sur le rôle de l’Etat dans la théorie du droit de Pachukanis permettent de préciser le fonctionnement de la case « Etat » de notre tableau.[111] Nous n’avons établi aucun contact entre Etat et droit privé subjectif : il en va de la thèse fondamentale de Pachukanis selon laquelle l’Etat est étranger à ce qui constitue véritablement l’essence du droit. Le lien entre Etat et droit privé objectif (autrement dit les superstructures juridiques qui assurent la marche régulière des relations sociales juridiques privées) est celui d’un Etat qui assume un rôle qu’il n’a pas créé. Le lien entre Etat et droit public objectif est celui d’un Etat comme promoteur et point d’imputation d’un certain nombre de politiques publiques qui remplissent des fonctions sociales dans leur essence non juridiques mais ayant trait à la domination de classe. Enfin Etat est lié à droit public subjectif comme promoteur de l’idéologie juridique.

A l’issue de ce parcours nous constatons que si la vision proposée par Pachukanis du phénomène juridique tranche par son originalité avec la plupart des approches d’inspiration marxiste, et si par conséquent sa conception des rapports entre le droit et l’Etat est assez complexe, l’idée qu’il se fait de l’Etat relève d’une certaine orthodoxie. L’Etat y est compris unilatéralement comme l’instrument de la domination de classe, et comme producteur d’idéologie. On a pu constater que tout le vocabulaire que Pachukanis s’efforce de bannir de la théorie du droit (idéologie, mystification, manipulation, dissimulation, idéalisation, etc…) réapparaît avec force dès qu’il s’agit de l’Etat.

Il est hors de notre propos que de commenter une telle conception. Mais nous devons remarquer que c’est elle qui est au principe de l’ « oubli du droit public » (c'est-à-dire de son expulsion hors du domaine du droit). Pour que Pachukanis puisse, sans renier ses prémisses fondamentales sur la nature du droit, réintégrer le droit public dans sa réflexion juridique, il eut fallu qu’il change sa théorie de l’Etat, dans un sens qui envisage soit son « autonomie relative »[112], soit son éventuel constitution comme un lieu possible de la lutte des classes plutôt que comme l’instrument unilatéral d’une des parties en cause. C’est pour la même raison que Pachukanis n’a pas réussi à penser la possibilité d’une évolution du capitalisme vers d’autres formes sociales de propriété.

Nous voulons simplement remarquer que ce qui est en cause dans ces problèmes, ce n’est pas tant sa conception du droit que celle de l’Etat. Reste ouverte la question de savoir dans quelle mesure on pourrait faire tenir ensemble les grandes lignes de la vision du phénomène juridique proposée par Pachukanis et une théorie de l’Etat ainsi transformée, si tant est qu’une telle théorie soit possible, question sur laquelle nous ne pouvons nous prononcer ici.[113]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

III. Genèse historique et logique de la forme juridique : droit, économie, échanges.

 

 

 

 

 

Nous avons examiné les enjeux théoriques qui se nouent autour de la définition du droit comme rapport social spécifique. Toutefois, ce rapport ne naît pas sponte sua dans la société bourgeoise. S’il s’y trouve, c’est qu’il entretien un lien spécifique avec ce qui passe pour  l’élément structurant fondamental de cette société : la production marchande. C’est la plus célèbre des thèses exposées par Pachukanis[114] (elle donna son nom à l’école juridique qu’il constitua à Moscou : « the commodity exchange theory school »), très souvent la seule qui a attiré l’attention des commentateurs, ce pourquoi nous avons voulu insister dans les deux parties précédentes sur les autres aspects, méthodologiques et conceptuels, de la Théorie. Cette thèse demeure cependant essentielle, au niveau même des enjeux conceptuels, puisqu’il en va là encore de la spécificité du juridique. On ne peut en effet se contenter d’affirmer que le juridique est spécifiquement bourgeois. La constatation peut être juste, elle n’est pourtant pas satisfaisante si l’on ne se donne pas les moyens d’expliquer cette présence singulière.

Pourquoi vouloir rendre compte de la réalité juridique par une autre ? Il en va pour Pachukanis de sa différence d’avec les juristes et théoriciens bourgeois. Ces derniers considèrent le juridique comme inscrit éternellement au cœur même de l’individu : « la jurisprudence dogmatique (…) ne pose absolument pas la question des raisons pour lesquelles l’homme s’est transformé d’individu zoologique en individu juridique. Elle part du rapport juridique comme d’une forme achevée, donnée a priori. La théorie marxiste considère, elle, toute forme sociale historiquement. Elle se fixe par conséquent pour tâche d’expliquer ces conditions matérielles historiquement données qui ont fait de telle ou telle catégorie une réalité. »[115] Ces conditions matérielles ce sont les conditions qui relèvent de la sphère de l’économie.

Nous verrons ce qu’il convient précisément de comprendre par-là, et tâcherons d’envisager les objections et les difficultés qu’une telle démarche soulève (au premier chef desquelles, l’accusation de réductionnisme économiste).

 

A)    Droit et échanges

 

1)      Logique conceptuelle du droit : sujet, contrat, propriété

 

 

C’est du concept de « sujet » que Pachukanis va faire le point de contact entre le juridique et l’économique. C’est dire que, si Pachukanis, nous l’avons vu, se sert des constructions conceptuelles avancées par les théoriciens bourgeois (particulièrement privatistes), tous les concepts ainsi expressifs de la relation juridique ne se situent pas au même niveau. Ils forment eux-mêmes une structure, qu’il convient d’articuler autour de ses éléments les plus signifiants. On peut dire que Pachukanis retient trois grands concepts : le sujet, la propriété, le contrat (tous trouveront leur place dans les analyses du chapitre IV). On voit tout de suite se dessiner ici les éléments nécessaires à une pensée juridique de l’échange. Mais, entre ces concepts, une hiérarchie se dessine aussi, qui met le « sujet » au centre : « tout rapport juridique est un rapport entre sujets. Le sujet est l’atome de la théorie juridique, son élément le plus simple, indécomposable. C’est pourquoi également nous commencerons notre analyse par le sujet. »[116]

Un tel choix, avancé par un théoricien marxiste, peut surprendre. Autant le contrat (comme ce qui a effectivement lieu lors d’une transaction), plus encore la propriété (comme expression juridique d’une maîtrise effective sur la chose), apparaissent comme des moments juridiques mais chargés du poids de relations concrètes, autant le concept de sujet apparaît comme une construction totalement abstraite et fantomatique. Pachukanis ne va pas nier ce caractère abstrait : comment expliquer alors qu’il entreprenne de commencer par-là un exposé sur le lien étroit entre la sphère juridique et la sphère, réelle et concrète s’il en est, de l’économie ?

Contre le projet de commencer par la propriété, Pachukanis signale que la propriété moderne se définit avant tout par son aliénabilité : « la propriété ne devient le fondement de la forme juridique qu’en tant que libre disposition de biens sur le marché. La catégorie de sujet sert alors précisément d’expression générale à cette liberté. »[117] Le concept de sujet est donc comme le transcendantal de celui de propriété : il le rend non seulement pensable du point de vue de la théorie, mais surtout il est lui-même concrètement incarné dans tous les rapports qui mettent en jeu la circulation des biens. « Libre disposition des biens sur le marché » <> « sujet » : on peut dire que ceci condense l’approche de Pachukanis quant au point de donner les raisons de l’émergence du phénomène juridique. Une fois de plus, on voit se mettre en place une possibilité de traduction du juridique dans du non juridique : le concept « sujet » « exprime » une situation sociale très concrète, celle où un individu dispose librement des biens qu’il amène sur le marché et en retire. Cette liberté peut être assurée par la simple force d’un individu ou d’un groupe d’individus, par une autorité organisée, par l’Etat ou la loi : qu’importe ici.

On voit que par « sujet » il faut donc entendre une relation de l’homme à la chose. Si cette chose est celle qui susceptible d’aliénation et amenée sur le marché, alors il s’agit d’une marchandise. L’objectif de Pachukanis est donc le suivant : déduire la forme sujet de la forme marchandise. Ainsi sera trouvé le lien entre le juridique et l’économique, et prouvé la priorité du concept de sujet.

La déduction procède ainsi : dans une société capitaliste, les rapports sociaux des hommes en tant qu’ils produisent sont réifiés dans les produits du travail, sous la forme de marchandise. Les différents travaux utiles disparaissent dans l’abstraction de la valeur d’échange. Or celle-ci ne se réalise que dans l’acte effectif de l’échange, sur le marché. Mais les marchandises, on le sait, ne peuvent aller d’elles-mêmes au marché, et doivent y être conduites, et obéir inconditionnellement à la volonté de leur conducteur. L’échange, autrement dit la réalisation de la valeur, n’est possible qu’à cette condition. Ce qui signifie que face à la chose doit se dresser une volonté humaine toute puissante : le sujet. Paradoxe : les rapports humains chosifiés ne sont réalisés qu’au moyen de cette surrection formidable de l’homme sur la chose qu’incarne le sujet : « en même temps que le produit du travail revêt les propriétés de la marchandise et devient porteur de valeur, l’homme devient sujet juridique et porteur de droits. »[118] La société se « disloque »[119] en deux sphères : une où règnent des rapports humains réifiés, une autre où règne l’opposition  absolue de l’homme à la chose. Deux sphères qui se répondent comme le miroir inversé l’une de l’autre, et qui sont absolument solidaires. S’il y a marchandise, il doit y avoir sujet. Aucune contingence historique ici. Mieux encore : l’échange de marchandises doit immédiatement se lire comme un rapport juridique entre sujets. Dès qu’il y a échange de biens entre deux individus, s’instaure quelque chose que Pachukanis identifie comme relation juridique.

C’est dire que si le sujet, qui désigne pour Pachukanis un mode de relation entre l’homme et la chose, est le concept fondamental, en vertu de la structure de l’échange, ce sujet n’existe à proprement parler que dans l’acte d’échange lui-même, et est constitué en vue de cet acte, de même que la valeur de la marchandise ne se réalise que dans les actes de vente et d’achat. Cet acte d’échange prend la forme juridique du contrat : « historiquement et réellement, le concept d’acte juridique est (…) issu du contrat. En dehors du contrat, les concepts de sujet et de volonté au sens juridique n’existent qu’en tant qu’abstractions vides. »[120]

On comprend alors que la propriété, si elle devient un élément essentiel du dispositif juridique, se développe uniquement dans le sillage de l’échange. Pachukanis veut-il dire par-là qu’il n’y avait pas de rapport de propriété entre des hommes et des choses avant la généralisation des rapports d’échange ? On lui objectera la propriété seigneuriale sur le domaine, etc. C’est qu’il faut ici distinguer dans les modes de propriété. Tout d’abord remarquer « qu’en soi, la relation de l’homme à la chose est privée de toute signification juridique. »[121] Le rapport naturel de l’homme à la chose doit donc être désigné, pour marquer la différence, par le terme d’ « appropriation ». La propriété est un des modes de l’appropriation, celui qui est médié par un rapport juridique.[122] C’est à dire, pour Pachukanis, une relation de l’homme à « sa » chose telle qu’elle comprenne la possibilité de son aliénation illimitée. Si bien que parler de « propriété féodale » est comme un abus de langage, étant donné le caractère très limité de son aliénabilité[123] : « si ces deux institutions, l’appropriation privée comme condition de l’utilisation personnelle libre, et l’appropriation privée comme condition de l’aliénation ultérieure dans l’acte d’échange, se rattachent morphologiquement l’une à l’autre par un lien direct, ce sont logiquement pourtant deux catégories différentes, et le terme de « propriété » crée, rapporté à toutes les deux, plus de confusion que de clarté. »[124]

Une telle précision doit aussi nous garantir contre toute erreur d’interprétation de la thèse de Pachukanis quant au caractère bourgeois du droit : ce n’est pas dire qu’avant la société bourgeoise, ou avant ce qui en était la manifestation partielle et embryonnaire, le monde social était purement et simplement « anomique ». Bien au contraire : le monde féodal, par exemple, est un monde réglé, par l’usage de la force, conjointement avec des coutumes et des textes, etc. Simplement cette régulation n’a pas de caractère juridique pour Pachukanis. Le droit n’a pas le privilège de l’ordre. 

 

 

2)      Logique historique du droit : la genèse

 

 

Reste à examiner un point crucial. Nous savons que le droit est un rapport social, et nous connaissons la structure de ce rapport, nous savons notamment qu’elle est intimement liée à celle de l’échange. Mais pourquoi arrive-t-il que l’échange doive donner lieu à des relations juridiques ? Certes nous avons vu que l’échange ne peut se « penser » sans le concept de sujet, et que les échangistes ne peuvent échanger sans se penser mutuellement et réciproquement comme des sujets. Mais si l’on en restait là, on ne verrait pas bien en quoi le droit en viendrait à se développer comme un social spécifique, objectif et concret. Il faut donc regarder plus avant dans la « valeur ajoutée » que le droit, particulièrement le « sujet de droit » apporte à l’échange : il faut pour cela en retracer la genèse.

Nous savons déjà[125] que pour Pachukanis il n’y a pas de solution de continuité entre rapports naturels et rapports juridiques (bien qu’ils soient réellement différents), il est donc nécessaire de commencer avant la juridicité proprement dite. «  De même que les actes d’échanges de la production marchande développée ont été précédés par des actes occasionnels et des formes primitives d’échange, tels les dons réciproques par exemple, de même le sujet juridique, avec la sphère de domination juridique qui s’étend autour de lui, a été précédé morphologiquement par l’individu armé, ou plus souvent par un groupe d’hommes (gens, horde, tribu) capables de défendre dans le conflit, dans la lutte, ce qui représentait pour lui ses conditions mêmes d’existence. Cette étroite relation morphologique crée un lien évident entre le tribunal et le duel, entre les parties d’un procès et les protagonistes d’une lutte armée. »[126] « Occasionnels » : on devine que ce qui sera au principe du passage de la relation non juridique entre sujet armé à son homologue juridique va tenir dans la régularité et la répétition d’un certain type de rapport social, un passage de l’occasionnel au généralisé. Qu’est ce qui va être l’occasion d’un tel passage ? La multiplication des situations concrètes où un individu ou groupe d’individu va se trouver en situation de devoir défendre son bien, ses conditions d’existence. Ceci ne peut arriver tant que la société est tout à fait « organique » : car alors au sein de cette société, c’est la logique de groupe qui l’emporte toujours, laissant peu d’occasion pour le conflit privé des intérêts. C’est donc évidemment la pratique commerciale de l’échange qui va être l’occasion de cette généralisation des rapports entre individus défendant leurs conditions d’existence. Une telle généralisation est immédiatement connectée à la sphère géographique où s’étendent les activités d’un groupe : l’homogénéisation de l’espace est la condition du développement du sujet juridique. C’est ce qui apparaît dans les analyses que Pachukanis propose des « relations juridiques » féodales : les limites étroites de ces relations, l’impossibilité que s’y développe pleinement le concept d’un sujet juridique abstrait, sont liées au cloisonnement des entités sociales productives : « chaque ville, chaque état social, chaque corporation vivait selon son propre droit qui suivait l’individu partout où il allait. L’idée d’un statut juridique commun à tous les citoyens, à tous les hommes, faisait totalement défaut à cette époque. Cette situation correspondait dans la sphère de l’économie à des unités économiques fermées, auto-subsistantes et à l’interdiction de l’importation et de l’exportation, etc. »[127] En revanche, à l’intérieur, de chacune de ces sphères relativement cloisonnées, pouvait régner une certaine égalité de droit. On peut donc parler à ce propos de l’existence d’un sujet juridique médiéval, mais qui n’a pas encore atteint une abstraction totale : puisqu’il est sujet juridique en cela seulement qu’il est « titulaire de privilèges concrets ».[128] Ceci vaut particulièrement pour les bourgs : dès  lors ce qui permet à la notion de sujet juridique de devenir totalement abstraite et de désigner l’individu porteur de droits (sans qu’il soit fait référence à un quelconque statut, privilège, appartenance communautaire, etc.), c’est l’emprise sur tout le corps social des rapports ayant lieu jusque là dans les seuls bourgs : la société tout entière devient « bourgeoise ». « Ce n’est que lorsque les rapports bourgeois se sont totalement développés que le droit revêt un caractère abstrait. Chaque homme devient un homme en général, chaque travail devient du travail social utile en général, chaque sujet devient un sujet juridique abstrait. »[129]

Ces développements peuvent nous étonner : Pachukanis, qui défend pourtant la thèse de la spécificité bourgeoise du phénomène juridique, parle dans ces passages  de droit intra-communautaire des sociétés féodales etc. Ceci ne fait que confirmer ce que nous avions déjà abordé à propos du droit romain : affirmer, pour Pachukanis, que le droit est une spécificité bourgeoise ne revient pas à dresser une date, une coupure, à partir desquelles, soudainement, la société deviendrait bourgeoise et juridique. De même que des formes embryonnaires de l’échange existent avant leur généralisation, de même on peut suivre le lent développement de la forme juridique.

Ce qui est rigoureusement le propre de nos sociétés bourgeoises, en revanche, c’est quand la relation juridique en vient à rencontrer[130] le pouvoir d’Etat. Quand l’Etat en vient à assurer le fonctionnement des superstructures juridiques, le rapport juridique a atteint son développement complet. L’Etat est l’opérateur du stade final de l’abstraction. Avec la force étatique, « la capacité d’être sujet juridique se détache définitivement de la personnalité concrète, vivante, cesse d’être une fonction de la volonté consciente, efficace et devient une pure propriété sociale. La capacité d’agir s’abstrait de la capacité juridique, le sujet juridique reçoit un double en la personne d’un représentant et acquiert lui-même la signification d’un point mathématique, d’un noyau où se concentre une certaine somme de droits. »[131] Remarquons bien que l’Etat ne crée aucunement le sujet juridique : il le fait juste parvenir au stade ultime de l’abstraction.[132]

Qu’est ce qui explique cette intervention de l’organisation étatique (plus exactement de l’autorité, puisque c’est à dater de cette intervention que, pour Pachukanis, l’autorité peut justement recevoir le nom d’Etat) dans la structure juridique ? Là encore il faut regarder du côté des échanges. Tout type d’échange, nous l’avons vu, implique la naissance d’une relation sociale juridique, même à un stade rudimentaire. En revanche, tout type d’échange n’exige pas l’intervention d’une régulation étatique et par conséquent l’ultime développement de la forme juridique : « Hauriou attire l’attention sur le fait que le  commerce maritime et le commerce par caravane n’avaient pas encore créé originellement le besoin de garantir la propriété. La distance séparant les personnes échangistes les unes des autres était la meilleure garantie contre toute espèce de prétention abusive. La formation d’un marché stable crée la nécessité d’une réglementation du droit de disposer des marchandises et par conséquent du droit de propriété. »[133]

Alors, et alors seulement, « la propriété bourgeoise capitaliste cesse (…) d’être une possession fluctuante et instable, une possession purement de fait qui doit être défendue les armes à la main. Elle se transforme en un droit absolu, stable, qui suit la chose partout où le hasard la jette et qui, depuis que la civilisation bourgeoise a étendu sa domination sur tout le globe, est protégée dans le monde entier par les lois, la police, et les tribunaux. »[134]

Récapitulons les éléments de la genèse du droit. La relation juridique pure, dans ses déterminations essentielles, accompagne le développement de l’échange. Plus l’échange se généralise, plus s’affermit l’idée d’un sujet porteur de droits. Puis l’échange a besoin, pour poursuivre plus avant le processus de se généralisation (notamment quand l’échange ne peut plus se limiter aux frontières entre communautés mais doit devenir interne), d’une réglementation externe. Une telle réglementation ne peut pas être le produit d’un pouvoir arbitraire et unilatéral, ceci serait contraire aux règles mêmes de l’échange. Cette réglementation est donc offerte par le droit, plus précisément par l’endossement par l’autorité en place d’une superstructure juridique. Celle-ci permet aux échanges de gagner une stabilité et une régularité nouvelles. En retour de cet endossement par l’Etat de la superstructure juridique, le sujet juridique lui-même gagne son ultime degré d’abstraction.  La forme juridique a atteint le stade ultime de son développement. On remarque que cette genèse est à la fois parfaitement linéaire (il s’agit simplement d’un procès de généralisation d’un rapport social), et en même temps marqué par un moment particulier : celui de l’étatisation. Ce moment est crucial pour deux raisons.

Tout d’abord,  à partir du moment où se développe une superstructure juridique assurée par l’Etat, les relations du droit à l’échange commercial prennent un jour nouveau. Avant cette phase, le droit accompagnait l’échange comme son ombre, mais ne semblait pas lui « apporter » quelque chose de particulier. Il apparaît comme la façon dont les partenaires de l’échange doivent se penser mutuellement. Cependant il permet de développer une logique proprement juridique : celle de l’engagement et de l’obligation réciproque. Mais du moment où l’autorité viendra appuyer de sa force cette logique juridique qui restait jusque là immanente à l’échange, du moment donc où apparaissent les superstructures juridiques, le droit fait plus que suivre l’échange : il s’en distingue plus nettement, acquiert une autonomie de fonctionnement propre et, surtout, agit sur les conditions de l’échange. Quels sont les moyens de cette action ? Le pouvoir d’Etat permet de rendre effectif ce qui est contenu dans la forme juridique : les sujets deviennent réellement abstraits, interchangeables et égaux, et tenus de respecter leurs engagements. C’est bien le droit qui va permettre à ce stade la constitution de l’échange comme horizon universel de la société. Nous avons prévenu qu’il ne fallait pas attendre de Pachukanis une genèse de la normativité. Ceci reste valable, si par normativité on entend l’action efficace sur l’être d’un ordre transcendant à celui-ci. Mais on peut dire, en revanche, que le droit, à défaut d’avoir une action proprement normative, à une fonction « normalisante », au sens de mettre à la norme, à la mesure commune.[135] De même que l’économie marchande « normalise » les produits en les égalant dans une équivalence, de même le droit « normalise » les acteurs sociaux en éliminant leurs différences, en les rendant eux aussi équivalents.[136] Equivalents parce que tous soumis également à la même règle : et par-là ce sont les échanges que le droit « normalise ».

Ensuite, ce moment est celui de la réalisation complète de la forme juridique. Pachukanis a beaucoup insisté pour qu’on ne confonde pas droit et Etat, pour démontrer de plus que l’essence du droit n’est pas dans l’Etat mais peut se saisir sans lui. En revanche, il est bien clair que le droit ne peut atteindre son niveau maximal de développement, et la conquête de sa spécificité propre, sans l’appui de la superstructure étatique. Pas de forme sujet complètement réalisée sans Etat.[137]

 

 

 

 

           

3)      Objection : le privilège des échanges

 

 

On a vu que Pachukanis rapportait le phénomène juridique à l’échange. Rapporter le juridique à l’économique n’a rien qui puisse surprendre un théoricien marxiste.[138] En revanche le privilège accordé par Pachukanis au phénomène de l’échange a pu paraître et peut paraître encore assez exorbitant. L’économie, n’est-ce pas avant tout la production ? Se focaliser sur l’échange, n’est-ce pas oublier le travail réel et concret des forces de production, celles-là même qui sont le soubassement de la structure sociale ? Pire, n’est-ce pas se laisser piéger par l’apparence que la société capitaliste donne d’elle-même, celle d’une société où tout se règle par l’échange, occultant la sphère de la production ? Ne serait-il pas plus juste de tâcher de situer l’origine du droit dans les rapports de production, et non pas d’échange ? Ainsi serait-on plus à même de faire ressortir ce qui se joue derrière les relations juridiques : des rapports de domination et de servitude. Or il est incontestable que dans ce chapitre IV de la Théorie, où se noue le lien entre sphère juridique et sphère économique, le concept de production brille par son absence totale.

Il est aisé de retracer la généalogie d’une telle objection. Elle est exactement solidaire des positions que Pachukanis a rejetées sur le plan méthodologique et conceptuel : analyse instrumentale/idéologique du droit, primat de la domination de classe sur le rapport juridique etc…On peut dire que l’absence de la production dans l’enquête menée par Pachukanis sur la genèse historique du juridique est le pendant de l’absence de la lutte des classes dans ses réflexions sur le statut à accorder au juridique dans la structure sociale, de l’absence (relative) du moment coercitif dans sa définition du droit, et de la priorité accordée dans l’analyse logique au concept de sujet sur celui de propriété. Tous ces points étant absolument solidaires, Pachukanis ne pouvait pas faire autrement que d’accorder au phénomène de l’échange la place que d’autres revendiquent pour le phénomène de la production. On peut le vérifier par un raisonnement rapide. Soit la sphère de la production considérée comme le point de départ pour l’analyse logique et génétique du phénomène juridique. Elle a toujours été marquée, si l’on excepte le stade de sociétés sans classe, par des relations de domination permettant la réalisation de l’extorsion du surtravail. Et cela, dans la plupart des cas, sans la médiation de la forme marchandise. Si le droit doit être rapporté à la production, alors il est ce qui consolide, stabilise les rapports de production, et par conséquent les rapports d’exploitation (ce qui implique que le droit est aussi vieux que la domination, contrairement à ce qu’affirme Pachukanis). Mais s’il y a rapport d’exploitation, c’est qu’une classe en domine une autre par sa force. Par conséquent le droit n’est que l’instrument de cette force. Et dans la société capitaliste, il devient une arme idéologique, en faisant croire à une égalité imaginaire.

Il ne nous semble pas utile de revenir sur la façon dont Pachukanis répond à toutes ces options. Signalons cependant que Pachukanis ne nie absolument pas le rôle déterminant de la production dans la vie économique, ni de la domination de classe dans les rapports sociaux. Il ne nie même pas que le droit permette d’assurer et de renforcer cette dernière : simplement il s’agit là d’un effet indirect. Le droit, en assurant le succès à grande échelle des relations d’échange, permet évidemment d’asseoir le pouvoir de la classe qui retire de cette circulation une plus-value. Cette plus-value, Pachukanis le sait, ne peut se comprendre sans le détour par le laboratoire de la production. Mais ce laboratoire lui-même n’est alimenté que par la présence sur le marché de la force de travail, et c’est encore par une opération juridique - le contrat de travail- que la force de travail se trouve pour ainsi dire conduite à son exploitation. Ce qui ne signifie pas que le contrat de travail soit un contrat inégal. La force de travail est payée à sa juste valeur : le capitaliste n’est pas un escroc. Qu’en revanche la force de travail puisse créer plus de valeur qu’elle n’en coûte, et que les travailleurs soient dépossédés de cette survaleur qui pourrait leur revenir parce qu’ils ont été dépossédés des moyens de production, et qu’ils soient « obligés » de contracter, cela appartient pour ainsi dire à une toute autre histoire (qui, pour Pachukanis comme pour ses critiques, est spécifiquement celle de l’Etat, de la lutte des classes, de l’accumulation primitive etc.). « Le travailleur salarié au contraire (de l’esclave) apparaît sur le marché comme libre vendeur de sa force de travail et c’est pourquoi le rapport d’exploitation capitaliste se médiatise sous la forme juridique du contrat. »[139]

 

 

B)     droit et économie : discussions critiques

 

 

Nous venons d’examiner une critique pouvant venir d’un marxisme « orthodoxe ». Nous envisagerons pour finir une critique émanant plutôt de points de vue non marxistes ou de marxismes « hétérodoxes ». Pachukanis est-il coupable de réductionnisme, et plus particulièrement, d’ « économisme » ?

Une grande majorité de commentateurs font en effet de Pachukanis le champion de l’économisme en matière de théorie juridique.[140] Une telle catégorisation, qu’elle soit appliquée à Pachukanis ou à un autre, est particulièrement ambiguë : il nous semble qu’elle peut se dire de théories très différentes. Soit l’affirmation : le droit appartient à la « superstructure ». C’est nier au droit toute autonomie et en faire une fonction de la « base » ou « structure », à savoir l’économie. Economisme donc, en ce que le droit est causalement ramené à l’économie.  Mais en même temps, il faut remarquer qu’une telle affirmation laisse la possibilité de penser la spécificité formelle du juridique : le juridique ne ressemble en rien à l’économie. Soit l’affirmation : le droit est le langage même de l’économie, voire ce qui rend possible certaines formes économiques. Cette fois-ci le droit regagne ce que nous pouvons appeler une dignité d’essence, d’ordre ontologique : il trouve une place aux côtés de l’économie, permet même peut-être l’économie. En revanche il se trouve réduit, dans sa forme cette fois-ci, à mimer ou redoubler l’économie : économisme également. On voit qu’il y a là deux manières au fond très différentes de ramener le droit à l’économie : selon le chemin d’une causalité d’essence plus ou moins unilinéaire (on peut en effet admettre un certain nombre d’influences réciproques et effets rétroactifs etc…), ou bien selon une parenté intime de structuration logique.

 

On peut dire que la théorie de Pachukanis tisse ces deux types de rapports entre droit et économie.

Pachukanis insiste souvient sur le lien causal entre économie et droit : il ne s’agit pas tant de chercher à montrer une hypothétique antériorité historique de l’échange sur le droit (nous avons vu en effet que dès qu’il y a échange de marchandises, il y a relation sociale de type juridique entre des individus) que d’affirmer que la force efficace de ce développement conjoint des échanges et du droit se trouve bien dans la pratique de l’échange, pas dans le développement autonome de la forme juridique. Ceci est particulièrement net lorsqu’il s’en prend à Karl Renner, alias Karner :[141] « Karner constate qu’il « vient à l’esprit du propriétaire d’exercer la fonction juridique de la propriété en aliénant la chose ». Mais Karner ne voit pas du tout que le « juridique » commence précisément quand cette fonction est « exercée » ; tant que celle-ci n’existe pas, l’appropriation ne dépasse pas le cadre de l’appropriation naturelle, organique. »[142] Il ne faut pas attendre que des rapports effectifs s’ensuivent de la seule logique des concepts des institutions juridiques. Tout simplement parce que le droit, pour Pachukanis, avant que d’être un ensemble de normes et de structures institutionnalisées, est une pratique sociale. Et celle-ci ne surgit pas de l’esprit des acteurs mais accompagne comme son corollaire une autre pratique : celle de l’échange. Le droit n’existe que quand il se pratique. Et il ne se pratique pas pour lui-même, mais parce qu’il est nécessité par les besoins essentiels de la reproduction sociale quand elle passe par l’échange.

Entre les échanges et le droit, il y donc bien une relation de causalité, des échanges vers le droit. Et cette causalité est nécessaire : pas d’échanges sans droit (conçu comme un style de pratique sociale ; ce qui ne revient donc aucunement à dire : pas d’échange sans normes. Il y a au contraire des échanges sans normes). Mais comment comprendre cette causalité ? On peut suggérer trois voies : soit les échanges produisent le droit comme leur émanation (au sens où alors les deux participeraient de la même essence), soit ils le produisent comme création d’une substance autre, soit le droit est un autre nom pour le rapport économique quand il est regardé sous un angle particulier, l’économie gardant la première place comme expression de la totalité des points de vue possible.[143]

Essayer de répondre à cette question exige de bien rappeler, encore une fois, ce qui nous semble être une distinction fondamentale, qui, si elle passe inaperçue, biaise toute lecture de Pachukanis : celle entre rapports juridiques essentiels (et les concepts qui l’expriment) et les superstructures juridiques qui, selon les temps et les lieux, peuvent les incarner de manières différentes (quand elles existent, ce qui, nous le savons, n’est pas requis, par le concept de droit). Tout simplement parce que la réponse n’est pas la même pour ces deux éléments.[144]

Des les relations juridiques fondamentales, on peut alors affirmer qu’elles sont réellement le doublet des relations d’échanges. Même si c’est toujours l’échange qui reste la force motrice de ce doublet. Pachukanis emploie de nombreuses expressions qui connotent une telle relation : il y a « correspondance » entre le droit et les échanges, le droit est l’autre « face » des échanges, il y a un « parallèle » entre ces deux sphères.[145] Entre les échanges et le droit, dans son acception primordiale, la relation est donc plus d’ « homologie » que de causalité[146]. Car le droit n’est pas tant ramené par Pachukanis à être causé par les échanges qu’à en reproduire la structure logique, comme nous l’avons déjà exposé.

En revanche il y a des superstructures juridiques. Celles-ci sont très nettement dérivées et secondes par rapport au moment de l’échange, et par rapport au moment, concomitant au premier, des relations sociales juridiques. Elles peuvent varier selon le temps et le lieu, alors que les relations juridiques fondamentales sont permanentes (mais non institutionnalisées). On est ici dans le cadre beaucoup plus classique de l’interprétation des rapports entre « base » et « superstructure ».

Qu’en est-il alors de l’ « économisme » de Pachukanis et de son réductionnisme ? En un sens, chez Pachukanis, le droit trouve sa place dans la « base » économique elle-même, au niveau des échanges. Ainsi peut-il éviter les objections qui sont traditionnellement adressées aux théories qui font du rapport entre économie et droit une dérivation causale entre deux entités distinctes : qu’on ne peut penser l’économie hors des concepts juridiques, que le droit, dans les relations économiques, est « toujours déjà » présent, etc.[147] Ceci a été rendu possible par le choix des échanges comme moment déterminant.

Mais si on convient de disculper Pachukanis d’avoir « réduit » le droit à l’économie, ne peut-on lui reprocher d’avoir fait pire encore peut-être : de les avoirs identifiés ? Il est vrai qu’on peut se demander à la lecture de Pachukanis : mais, finalement, le droit est-il autre chose qu’un deuxième nom pour l’économie ? Au mieux, il apparaît comme la langue des échanges. Ce qui, sous couvert de revaloriser l’objet « droit », en le plaçant au plus près de l’économie, n’en fait plus qu’un simple « reflet », et Pachukanis emploie en effet ce concept, qui ne cohabite pourtant pas facilement avec d’autres que nous avons relevés, comme « autre face » ou « correspondant ».[148] Il y a assurément sur ce point des hésitations et des imprécisions dans les expressions de Pachukanis, puisque le droit est à la fois le même et l’autre des échanges : on hésite pour savoir si, de cette proximité à l’économie, le droit (les relations essentielles) ressort grandit ou…perdant, disparaissant dans l’ombre de cette instance qui reste réputée supérieure.

Répondre à une telle question et lever de telles ambiguïtés nécessiterait un travail approfondi sur l’ontologie des formes sociales que nous nous pouvons entreprendre ici. Mais Pachukanis a pratiqué une voie qui nous semble prometteuse : celle d’une ontologie historique, refusant de raisonner en termes de permanence de structures, mais refusant également de dissoudre tout l’être social et historique dans une répétition indéfinie du même. Une théorie qui tente de penser sur un niveau d’immanence l’émergence des singularités historiques.  


Conclusion

 

 

Nous avons dû défendre à plusieurs reprises Pachukanis du reproche de réductionnisme : Pachukanis réduirait le droit (notamment le droit public) au droit privé, réduirait le droit à n’être une catégorie signifiante que pour une certaine époque historique, celle de la société bourgeoise, réduirait enfin le droit à l’économie. On sait les raisons pour lesquelles le reproche de réductionnisme se fait particulièrement fréquent dans les questions juridiques : car il en va de la transcendance de la normativité, du devoir-être sur l’être. Nous ne nions aucunement que celle-ci soit refusée par Pachukanis (même si le droit est « normalisateur », quand il a développé ses superstructures). Le droit est une relation de fait. En ce sens Pachukanis est bien « réductionniste », et nous ne voyons même guère comment un théoricien se réclamant du marxisme pourrait ne pas l’être. On oublie trop souvent que pour que le reproche de réductionnisme soit fondé et vaille critique véritable, il faut montrer que la réduction n’atteint pas son objectif, est une réduction manquée : c’est à dire qu’elle ne parvient pas à rendre compte de tous les phénomènes observés à partir de la strate de phénomènes qu’elle aura désignée comme constituant son ontologie élémentaire. Or les « réductions » que Pachukanis opère prennent toujours bien soin d’expliquer aussi pourquoi les phénomènes apparaissent tels qu’ils sont. Ainsi, si Pachukanis réduit en effet tout le droit au droit privé, non seulement cela ne signifie pas qu’il pose que le droit public est du droit privé (nous avons vu qu’il en tire la conclusion radicalement opposée : le droit public n’est pas du tout du droit), mais il s’attache aussi à produire les raisons pour lesquelles il apparaît qu’il existe un droit qui ne serait pas du droit privé. La réduction est réussie. On peut bien sûr contester le raisonnement, mais pas reprocher au juriste soviétique de pratiquer des réductions indues et injustifiées. De même Pachukanis réduit-il le droit au droit bourgeois : ce qui ne signifie pas que ce que les autres théoriciens appellent pour leur part « droit » soit du droit bourgeois, mais tout simplement qu’il ne s’agit pas de droit. Ce qui est au principe de la réduction est ici une décision théorique fondamentale.[149]

C’est à celle-ci qu’il faut se référer en dernier lieu. Celui qui lit Pachukanis, plus encore celui qui parcourt les éléments de littérature critique qui lui sont consacrés a en effet très vite une impression singulière : et si toutes ces querelles n’étaient que des querelles de mots ? Dans le fond, Pachukanis n’aurait pas une vision si spécifique du phénomène juridique, de la réalité juridique : c’est qu’il a juste fait le choix, incongru, de ne réserver le mot de « droit » qu’à un tout petit nombre de phénomènes. Et il est incontestable que, pour peu que l’on s’en souvienne, un grand nombre d’objections qui lui sont adressées tombent : certains auteurs s’imaginent en effet que Pachukanis affirme que les rapports de production, par exemple, dans une société non-bourgeoise, sont complètement anomiques. On sait qu’il n’en est rien : pour Pachukanis le droit n’a pas le privilège de la norme, pas plus que la norme n’est toujours de droit. Pareillement, la distinction entre normes techniques et normes juridiques est-elle autre chose qu’une coquetterie de vocabulaire ?[150] Elle a notamment pour avantage de permettre d’affirmer que le droit disparaîtra bel et bien dans la société communiste, tout en évitant de devoir avancer qu’une telle société ne connaîtra aucune forme de régulation centralisée.

Une simple querelle de vocabulaire dissimule pourtant toujours des enjeux beaucoup plus profonds. D’autant plus profonds qu’ils ne s’expriment jamais directement sous la forme de thèses explicites mais qu’ils s’incarnent dans l’apparente absurdité d’une divergence sur le choix des mots. Ces enjeux déterminent la forme du discours s’en s’y exposer. Ils sont pour nous, on l’aura compris, d’ordre proprement ontologique. Le choix qu’opère Pachukanis d’adopter un concept de « droit » si restreint en extension (et riche en compréhension) est la marque d’une attitude fondamentale face aux problèmes de l’ontologie sociale. Il signifie pour nous ceci : une société n’est ni un tout indifférencié, mais bel et bien une articulation (peut-être dialectique ou contradictoire) de moments réels et qualitativement différents. Le droit n’est pas le masque de l’exploitation de classe : elle s’y articule et la rend possible, comme une réalité à une autre. Mais, en même temps, cette différentiation des instances sociales ne doit pas être mise au compte de la permanence an-historique de « structures », c’est l’histoire dans le mouvement de sa matérialité qui est responsable de la genèse de ces instances originales. D’où la grande thèse de Pachukanis : le droit n’est pas tant un droit de classe dans son contenu (encore qu’il puisse bien-sûr l’être), qu’un droit bourgeois dans sa forme. Un droit bourgeois : c’est à dire d’abord la manifestation d’un style social singulier, et non pas l’instrument identique à lui-même de toutes les oppressions. L’histoire invente des formes, le droit est une de ses création.

On peut peut-être expliquer ainsi la différence de réception du travail de Pachukanis, au moment de sa (re) découverte, entre les auteurs de langue française et ceux de tradition anglo-saxonne : assurément Pachukanis fait-il preuve d’un « historicisme » assumé, qui ne pouvait que déplaire au courant « structuraliste » althussérien. La tradition historisante du marxisme anglo-saxon[151] pouvait se reconnaître plus facilement dans ses thèses, qui furent souvent examinées dans un plus grand détail par ces auteurs. Il faut faire intervenir un autre facteur pour rendre compte de cette différence de traitement : les différences locales des systèmes juridiques. La pratique anglo-saxonne du common law correspond en effet beaucoup mieux à l’approche de Pachukanis, que la tradition continentale du code et du texte. La première met l’Etat à distance du droit, si bien que le rôle législatif de ce dernier est parfois perçu comme une « intervention », quand ce n’est pas, pour certains, une « intrusion ». Pour la tradition continentale, au contraire, l’Etat est la source première du droit, par l’intermédiaire de la Loi et d’un travail soutenu de codification. Si bien que le droit apparaît en effet plus spontanément comme un organe du pouvoir d’Etat.

La question la plus délicate qui, selon nous, puisse être adressée à Pachukanis, est celle de son rapport à la pensée évolutionniste. Nous avons vu que, pour reconnaître expressément la spécificité bourgeoise du droit, Pachukanis en venait à voir des anticipations de ces rapports bourgeois à presque tous les stades de l’histoire de l’humanité (dès qu’il y a opposition plus que parfaitement ponctuelle et fortuite entre des intérêts privés). Dès lors la société bourgeoise apparaît comme l’inévitable produit d’une lente maturation, l’aboutissement et la vérité de tout le processus historique. Ce qui ne manque pas de cohabiter assez mal avec ce que nous avons estimé être l’apport essentiel de son travail, en termes d’ontologie des formes sociales : la création historique des formes. Cette création est reconnue et, en même temps, aussitôt niée au profit d’une théorie générale des formes embryonnaires etc. En cela nous pensons que Pachukanis ne s’arrache en effet absolument pas de l’idéologie bourgeoise évolutionniste et continuiste. Remarquons que l’autre alternative y participe aussi : présenter le capitalisme comme une émergence absolument singulière, c’est masquer ce qu’il entretient encore de parenté avec les formes anciennes plus visibles d’exploitation de l’homme par l’homme. Le dilemme ne se résout pas facilement pour l’une des deux options.

Il nous semble qu’on peut observer chez Marx lui-même un balancement tout à fait similaire et significatif.[152] Ici, Marx aura à cœur de souligner la spécificité singulière du mode de production capitaliste : c’est qu’il a en vue cette idéologie bourgeoise qui pense justifier le capitalisme en l’inscrivant dans une sempiternité trans-historique. Mais ailleurs il soulignera au contraire la proximité inattendue du capitalisme avec les formes anciennes d’exploitation : luttant cette fois-ci contre cet autre motif idéologique qu’est la croyance que le capitalisme a libéré les hommes de leurs chaînes. Tantôt Marx raille ceux qui ne voient pas toute la différence entre l’esclave et le salarié, tantôt il indique que le salariat est à la limite une continuation déguisée de l’esclavage.[153] Le capitalisme est tantôt le scandale de l’histoire, tantôt son Esprit et sa Raison.

C’est la difficulté dans laquelle se trouve pris le discours de Pachukanis, et c’est celle qui ne peut que se poser à qui tente de penser en critique la modernité qui est la sienne.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

               

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Indications bibliographiques

           

           

 

           

I.                   Textes de Pachukanis et d’auteurs discutés dans la Théorie

 

Aristote, Ethique à Nicomaque, Vrin, Paris, 1994 (livre V).

Duguit, L., Droit social, droit individuel et transformation de l’Etat, F. Alcan, Paris, 1908.

Grotius, H. Le Droit de la guerre et de la paix, PUF, Paris, 1999.

Kelsen, H., The Communist Theory of Law, Stevens & Sons Limited, London,1955.

Kelsen, H., Théorie pure du droit, Editions de la Baconnière, Neuchâtel, 1988.

Pachukanis, E. B., La Théorie générale du droit et le marxisme, trad. J.-M. Brohm, présenté par J.-P. Vincent, précédé d’une analyse critique de K. Korsch, EDI, Paris, 1970.

Pashukanis, E. B., Selected Writings on Marxism and Law, edited by P. Beirne & R. Sharlet, Academic Press, London, 1980.

Renner, K., The Institutions of Private Law and their Social Functions, Routledge, London, 1949.

Soviet Legal Philosophy, translated by Hugh W. Babb, introd. J. N. Hazard, Harvard University Press, Cambridge-Massachussetts, 1951 : avec des traductions de Pachukanis, Resjner, Stoutchka, Vyschinsky…

Stoutchka, P. I., Selected Writings on Soviet Law and Marxism, edited by P. Beirne & R. Sharlet, Academic Press, London, 1988

 

II.                   Critique : domaine français

 

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                Batiffol, H., « le déclin du droit », in APD, 8, 1963, p. 43-54.

Bloch, M., La société féodale. La formation des liens de dépendance, Albin Michel, Paris, 1939.

                Burdeau, G., « Le déclin de la loi », APD, 8, 1963, p. 35-42.

                Canguilhem, G.,  « Du social au vital », dans Le Normal et le pathologique, PUF, Quadrige, Paris, 1998, p. 175-191.

Castoriadis, C., L’Institution imaginaire de la société, Seuil, Paris, 1975.

                Charbonneau, G., « Norme juridique et norme technique », APD, 28, 1983, p. 285sqq.

                Clastres, P., La Société contre l’Etat, Les éditions de minuit, Paris, 1974.

                David, R., « Le dépassement du droit et les systèmes de droit contemporains », APD, 8, p. 3-20.

Demichel, A., Le Droit administratif, essai de réflexion théorique, LGDJ, Paris, 1978.

Del Vecchio, G., « Sur le prétendu caractère « politique » du droit », APD, 2, 1954, p. 145-162.

Edelman, B., Le droit saisi par la photographie : éléments pour une théorie marxiste du droit, Maspero, Paris, 1973.

                Ellul, J., « Sur l’artificialité du droit et le droit d’exception », APD, 8, 1963, p. 21-34.

                Godelier, M., préface à Sur les sociétés précapitalistes, Centre d’Etudes et de Recherches Marxistes, Editions Sociales, Paris, 1970, p. 13-142.

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Labica, G., « De l’égalité », dans Dialectiques, 1-2, fev. 1974, p. 3-29.

Lire le Capital, Althusser, Balibar, Macherey, Establet, PUF, Quadrige, Paris, 1996.

            Lyon-Caen, G., « mise au point sur le dépérissement de l’Etat », APD, 8, 1963, p. 115-124.

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            Villey, M., « Une définition du droit », APD, 4, 1959, p. 47-66.

            Vincent, J.-M., « droit naturel et marxisme moderne », APD, 10, p. 65sqq.

 

 

III.                 Critique : Domaine anglo-saxon

 

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Balbus, I., « Commodity Form and Legal Form : an Essay on the Relative Autonomy of the Law », in Law and Society Review, 11, 3, 1977.

            Binns, P. « Law and Marxism », in Capital and Class, 10, 1980 (sur les difficultés posées par la théorie de la planification chez Pachukanis).

            Cohen, G. A., Karl Marx’s Theory of History : a Defense, Oxford University Press, Oxford, 1978.

Collins, H., Marxism and Law, Oxford University Press, New York, 1982.

Cultural Revolution in Russia 1928-1931, ed. S. Fitzpatrick, Indiana University Press : Bloomington, Indiana, 1978. Particulièrement : « Pachukanis and the Withering away of the law in the USSR ».

Feudalism, Capitalism and Beyond, ed. E. Kamenka & R. S. Neale, Edward Arnold, London, 1975. Notamment :

-         « On the Ruins of Feodalism – Capitalism ? », by F. J. West, pp. 50-60.

-         « Capitalism and the Changing Concept of Property », by C. B. MacPherson, p. 104-124.

            Greenberg, D. F, & Anderson, N., « Recent Marxisant Books on Law : a Review Essay », in Contemporary Crises, Elsevier, Amsterdam, 5, p. 293-322.

            Hirst, P. Q., On Law and Ideology, Atlantic Highlands, New Jersey, Humanities, 1979.

Hunt, A., « Marxist Legal Theory and Legal Positivism », in Modern Law Review, 46, p. 236-243.

Jessop, B., State Theory-Putting  the Capitalist State in its Place, University Park : The Pennsylvania State University Press, 1990.

Kinsey, R., « Despotism and Legality », in Capitalism and the Rule of Law, ed. B. Fine, R. Kinsey, J. Lea, S. Picciotto & J. Young, Huntchinston, London, 1979.

Lapenna, I. State and Law : Soviet and Yugoslav Theory, The Athlon Press, London, 1964, p. 24sqq.

Marx & Engels on Law, ed. M. Green & A. Hunt, Academic Press, London, 1979 (textes classés par thèmes avec d’utiles introductions).

Marxian Legal Theory, ed. C. Varga, Dartmouth, 1993. Plus particulièrement :

                        -     « Frieddrich Engels & Karl Kautsky as Critics of the « Legal Socialism » », by Peter Schöttler, p. 11- 42.

-         « A marxist theory of Law ? », by E. Kamenka, p. 151-177.

-         « Pashukanis & the commodity form theory », by R. Warrington, p. 179-200.

-         « Marxism and the Law : Preliminary Analysis », by R. Kinsey, p. 233-258

-         « Marxist Perspectives in the Sociology of Law », by A. Spitzer, p. 379-400.

-         « The place of Law in the marxian stucture-superstructure archetype », by A. Stone, p. 469-497.

Miliband, R., Marxism and politics, Oxford University Press, 1977.

Milovanovic, D., Weberian & Marxian Analysis of Law. Development and Functions in a Capitalist Mode of Production, Avebury, 1989.

            Mullin, N., « Pachukanis and the Dismise of Law : an Essay Review », in Contemporary Crises, Elsevier, Amsterdam,Vol. 4, n°4, october 1980, p. 433-438.

*Norrie, « Pachukanis and the Commodity Form Theory : a reply to Warrington », in International Journal of the Sociology of Law, 10.

            Redhead, S., « The Discrete Charm of Bourgeois Law : a Note on Pachukanis », in Critique, 9.

            Revolution in Law. Contributions to the development of Soviet Legal Theory, 1917-1938, edited by Piers Beirne, M. E Sharpe Inc., Armonk, New York, 1990.

            Sharlet, R., Pachukanis and the Commodity Exchange Theory of Law 1924-1930, PhD Thesis, Indiana University, 1968.

            Sharlet, R., « Pachukanis and the Rise of the Soviet Marxist Jurisprudence », in Soviet Union, vol.1, fasc. 2, 1974, p. 103-121.

            Steinert, H, « Against a Conspiracy Theory of Criminal Law : apropos Hepburn’s « Social Control and the legal Order » », in Contemporary Crises, 1, 1977, p. 437-440.

            Sumner, C., Reading Ideologies : an Investigation into the Marxist Theory of Ideology and Law, Academic, London, 1979 (notamment le chapitre V).  

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            Thompson E. P., Wighs and Hunters. The origin of the black Act, Allen Lane, London, 1975.

            Tushnet, M. « A Marxist Analysis of American Law », 1 Marxist Perspectives 96 (spring), 1978.

            Tushnet, M., « Review : Collin’s Marxism and Law », in Cornell Law review, 281, 1983.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 



[1] Pour plus de détails sur cette rapide ascension institutionnelle, et sur les postes occupés alors par Pachukanis dans l’Université et l’édition, voir Robert Sharlet, « Pachukanis and the Rise of the Soviet Jurisprudence », in Soviet Union, vol. 1, fasc. 2,  1974, p. 103-121.

[2] Edition française utilisée : La théorie générale du droit et le marxisme, traduit par J.-M. Brohm,  présenté par J.-M. Vincent, précédé d’une analyse critique de Karl Korsch, EDI, Paris, 1970. Toutes nos références se font à la pagination de cette édition. Nous abrégerons en Théorie.

[3] Ces textes ne sont pas à notre connaissance accessibles en traduction française. Nous avons donc consulté : Pashukanis, Selected Writings on Marxism and Law, edited by Piers Beirne & Robert Sharlet, Academic Press, London, 1980.

[4] Voir à ce sujet Greenberg, D. F.& Anderson, N., « Recent Marxisant Books on Law : a Review Essay », Contemporary Crises 5, 293-322.

[5] On notera toutefois que les travaux de Karl Renner ont également attiré l’attention des commentateurs modernes. Voir par exemple Eugene Kemenka, « A Marxist Theory of Law ? », Marxian Legal Theory, edited by Csaba Varga, Dartmouth, Aldershot etc., 1993, p. 151-177.

[6] Ainsi en est-il pour Jean-Marie Vincent, qui malgré quelques réserves se place assurément dans le sillage de notre auteur : cf « Droit naturel et marxisme moderne », Archives de Philosophie du Droit, 10,  Sirey, Paris, 1965, p. 65-82. Dans le domaine anglo-saxon, citons Richard Kinsey sur les analyses duquel nous aurons à revenir : « Marxism and the Law : preliminary analysis », Marxian Legal Theory, edited by Csaba Varga, Dartmouth, Aldershot etc., 1993, p. 233-258.

[7] Par exemple Eustache Kouvélakis, « le droit comme production et comme re-présentation. L’analyse de la législation de fabrique dans le Capital », Marx après les marxismes, t. 2, J.-M. Vincent et M. Vakaloulis dir., l’Harmattan, Paris, 1997, p. 239-266.

[8] « la critique marxiste de la théorie générale du droit n’en est encore qu’à ses débuts », Théorie, p. 28.

[9] Théorie, préface à l’édition allemande, p. 23.

[10] ibid., préface à la deuxième édition russe, p. 29. Nous soulignons.

[11] Théorie, Chapitre II, p. 63.

[12] ibid. p. 29.

[13] Nous utilisons à dessein le dispositif ontologique du cinquième livre de la République de Platon, où l’opinion est dit se mouvoir dans le domaine de ce qui participe de l’être et du non être. Il nous semble en effet que la dénonciation, par de nombreux auteurs se réclamant de Marx, de tel ou tel phénomène social comme relevant  de l’idéologie, fait fond sur une ontologie qui est beaucoup plus celle de Platon, voire celle de Plotin, que celle de Hegel. D’une manière générale, nous sommes convaincus que les analyses marxistes des phénomènes sociaux engagent, comme toute autre approche philosophique ou scientifique, des positions proprement ontologiques.

[14] Pour une présentation synthétique de ce type de positionnement, de ses avantages et de ses difficultés, voir Hugh Collins,  Marxism and Law, Oxford University Press, New-York, 1982.

[15] Il en existe bien entendu de nombreuses variantes. Notamment autour de la question de savoir quels sont les processus décisionnels mis en œuvre par la classe au pouvoir quand elle promulgue le droit. Une conception dite « conspiracy theory » voit dans chacun des actes qui interviennent au cours du processus juridique (législation, application, jugements etc…) le produit d’une intention portée par un individu concret poursuivant sciemment des intérêts de classe. Cette thèse souffre d’un fort discrédit. La thèse qui fait des décisions juridiques le produit « de bonne foi » d’une représentation du monde partagée  par la classe dominante rencontre plus de succès au sein des tenants de l’instrumentalisme juridique. Cf sur ces questions Hugh Collins, op. cit.

[16] Théorie, p. 29.

[17] Il n’y a pas, à notre connaissance, d’édition française des textes de Stoutchka. Nous avons donc consulté : Stoutchka, Selected Writings on Law and Marxism, edited by Piers  Beirne & Robert Sharlet, Academic Press, London, 1980. Ainsi que les textes du même auteur contenus dans le recueil Soviet Legal Philosophy, translated by Hugh W. Babb, introd. J. N. Hazard, Harvard University Press, Cambridge-Massachussets, 1951.

[18]  Soviet Legal Philosophy, p. 17.Tiré de The RevolutionaryPart Played by the Law and the State- A General Doctrine of Law, Sate publishing house, Moscou, 1921.

[19] Sur les raisons historiques qui peuvent expliquer la prégnance de cette approche théorique chez les premiers théoriciens soviétiques, notamment la forme tsariste d’autocratie, voir Susan Eva Heumann, « Perspectives on Legal Culture in Prerevolutionary Russia », in Revolution in Law. Contributions to the Development of Soviet Legal Theory, 1917-1938, edited by Piers Beirne, M. E. Sharpe Inc., Armonk, New York, 1990, p. 3-16.

[20] Cf infra, II, C).

[21] ibid. p. 30.

[22] Georges Labica, « De l’égalité », Dialectiques, 1-2, Paris, 1973, p. 3-29.

[23] Le juridique est en effet à plusieurs reprises qualifié de « moment » par Pachukanis,  qui indique ainsi que la théorie doit tâcher de comprendre sa place réelle dans la structure complexe du capitalisme. Le juridique est moment : c’est à dire qu’il n’est pas un reflet imaginaire, ou un pur effet de redondance, mais une articulation réelle. C’est dire aussi qu’il n’est qu’un moment, et non pas la totalité.

[24] De façon significative, un autre auteur, qui ,sur ce point précis, défend des thèses proches de celles défendues par Georges Labica dans l’article cité, se montre également mal à l’aise avec la métaphore du masque, et pour les mêmes raisons. Il s’agit de Jacques Michel qui utilise aussi la métaphore du « masque » (dans Marx et la société juridique, Publisud, Paris, 1983, par exemple p. 206), mais la corrige en « masque qui colle à la peau ».

[25] sur les implications de la métaphore du masque de théâtre, voir les réflexions de Jacques Ellul, « Sur l’artificialité du droit et le droit d’exception », Archives de Philosophie du Droit, 8, Paris, 1963, p. 21-35.

[26] On peut suggérer ceci : contre une conception du droit comme réalité fantasmatique produite par le mécanisme idéologique d’un dédoublement métaphorique du réel, Pachukanis propose une théorie du droit comme réalité et de l’idéologie comme procédé synecdotique.

[27] On devine que ce qui se joue là dépasse le seul cadre de l’analyse du phénomène juridique et engage toute la démarche marxiste et spécifiquement l’analyse du capitalisme. Le capitalisme n’est-il que la continuation du féodalisme paré de nouveaux oripeaux idéologiques (Labica, op.cit. p. 16) ? Et conséquemment le salariat n’est-il que la continuation dissimulée du simple esclavage (Michel, op. cit.) ? Nous pensons que ce serait là méconnaître la spécificité du mode de production et d’exploitation capitaliste.  De même les catégories propres à l’économie capitaliste sont-elles seulement « imaginaires » ? ainsi l’existence de la force de travail comme marchandise serait « irrationnelle », « contradictoire » etc… Il nous semble plutôt que la force de travail existe réellement comme marchandise dans le mode de production capitaliste, et d’une façon pas particulièrement irrationnelle, d’une façon « objective » dirait Pachukanis. Ce qui n’empêche en rien la critique de cet état de fait. La raison ultime de ces débats se trouve peut être ici: la position révolutionnaire face au capitalisme doit-elle être celle de la négation totale, du renversement absolu ? Ou faut-il admettre, d’une manière à notre avis plus dialectique et plus fidèle du reste à l’esprit de Marx que la pensée critique et l’activité révolutionnaires ne peuvent que s’appuyer sur des éléments contradictoires que le capitalisme met lui même en œuvre ?  

[28] Nous développerons ce point capital en II.

[29] Théorie, Introduction, p. 42

[30] Ibid., p. 37.

[31] Ibid. p. 39.

[32] Ibid. p. 44.

[33] Ibid., I, p. 58.

[34] « le fétichisme de la marchandise est complété par le fétichisme juridique », ibid., IV, p. 107.

[35] plus particulièrement à ceux de l’âge d’or de la bourgeoisie ascendante et conquérante, beaucoup moins aux théoriciens contemporains positivistes comme Kelsen ou « publicistes » comme Duguit. Nous allons voir dans l’alinéa suivant les raisons et les conséquences de cette importante restriction.

[36] Cf notre II.

[37] Théorie, I, p. 61.

[38] Hans Kelsen, The Communist Theory of Law, Stevens & Sons Limited, London, 1955, et particulièrement le chapitre 5 : « Pashukanis’ Theory of Law », p. 89-111.

[39] Voir la Théorie pure du droit, Editions de la Baconnière, Neuchâtel, 1988. Plus particulièrement le chapitre VII : « les dualismes dans la théorie du droit et leur élimination » (p. 92-120).

[40] Au sens de neutralité qui a été défini p. 17,  neutralité  par rapport aux types de formations économiques (à bien distinguer de la question de la neutralité par rapport aux intentions et volontés de classe).

[41] Théorie, Introduction, p. 42.

[42] Ibid., IV, p. 110. Nous soulignons.

[43] Nous ne pouvons ici que renvoyer pour de plus amples approfondissements aux précieux travaux de P. S. Atiyah, notamment, pour l’analyse historique des pratiques juridiques, The Rise and Fall of Freedom of Contratct, Clarendon Press, Oxford, 1979 et, pour une analyse critique du concept même de contrat, Essays on Contract, Clarendon Press, Oxford, 1986, particulièrement le deuxième essai, « Contract, Promises and the Law of Obligation » (notamment pour son excellente analyse de la théorie orthodoxe du contrat, qui se trouve être justement celle de Pachukanis), ainsi que le onzième, « Contract and Fair Exchange ».

[44] Théorie, III, p. 90.

[45] Voir en particulier  la série de conférences Droit social, droit individuel et transformation de l’Etat, F. Alcan, Paris, 1908.

[46] Que l’histoire ultérieure confirmera, surtout dans la société capitaliste de Welfare d’après-guerre. Sur les transformations profondes alors subies par les pratiques contractuelles, voir Michel Villey, « Essor et décadence du volontarisme juridique », Archives de Philosophie du Droit,  3-4, 1957-1959, particulièrement p 94 sqq.

[47] Théorie, p. 88, en note.

[48] Ibid., préface à l’édition allemande, p. 25.

[49] Dans la note précédemment citée.

[50] « Il va de soi que l’évolution historique de la propriété en tant qu’institution juridique comprenant tous les divers modes d’acquisition et de protection de la propriété, toutes les modifications relatives aux divers objets, etc., ne s’est pas accomplie de manière aussi ordonnée et conséquente que la déduction logique mentionnée plus haut. Mais seule cette évolution nous dévoile le sens général du processus historique », ibid., IV, p. 103-104.

[51] Cf notre II pour ce problème.

[52] Théorie, III, p. 75.

[53] Pour une bonne illustration de ce débat autour des sources entre positivistes et tenants d’une philosophie du droit naturel, voir Michel Villey, « Une définition du droit », Archives de Philosophie du Droit, 4, 1959, p. 47-66.

[54] P. 35-42.

[55] Ibid., III, p. 77.

[56] Ibid., p. 95.

[57] Ibid. p. 96. Nous soulignons.

[58] Ibid., Introduction, p. 44.

[59] Ibid., Préface à la deuxième édition allemande, p. 34.

[60] Ibid., III, p. 90. Nous soulignons.

[61] Ibid., II, p. 70. cf également en III, p. 92 : « la forme juridique avec son aspect d’autorisation subjective naît dans une société composée de porteurs d’intérêts privés égoïstes et isolés. »

[62] Ibid., IV, p. 113.

[63] Sur le mécanisme plus précis de cette intensification qui rend compte de la manière dont on passe de l’empirique au juridique, cf III

[64] Selon la proposition de Jacques Ellul, art.cit.

[65] D’où une certaine déception chez certains lecteurs qui découvrent Pachukanis : heureux d’abord de voir s’édifier une théorie marxiste du droit qui le prenne au sérieux et en fasse autre chose qu’une idéologie, voire l’instrument cyniquement manipulé par une classe politico-juridique  soucieuse de défendre ses intérêts , ils sont déçus de voir que Pachukanis ramène en définitive le droit à un pur rapport social de fait, basé qui plus est sur le développement de relations économiques. Nous pensons que Pachukanis livre bien une analyse qui travaille la spécificité propre au droit ; c’est en revanche plaquer des ambitions étrangères aux objectifs théoriques de notre auteur que d’espérer le voir rendre compte de quelque chose comme une autonomie du juridique notamment dans sa dimension normative. Pour une bonne illustration du mécanisme de cette déception chez un nouveau lecteur, on peut lire Neil Mullin, « Pashukanis and the Dismise of Law : an Essay Review », Contemporary Crises, Elsevier, Amsterdam, Vol. 4, n°4, octobre 1980, p. 433-438.

[66] Théorie, VII, p. 154.

[67] Ibid., II, p. 71.

[68] Voir par exemple R. Warrington, « Pashukanis and the Commodity Form Theory », in Marxian Legal Theory, op.cit, p. 179-200 (section 3 plus particulièrement).

[69] Ibid., Préface à la deuxième édition russe, p. 34.

[70] Voir notre III.

[71] Ibid., III, p. 84.  nous soulignons les sèmes typiques de l’évolutionnisme, tel qu’il a été décrit par Patrick Tort., La pensée hiérarchique et l’évolution, Aubier Montaigne, Paris, 1983,  notamment sur Spencer, p. 333-432.

[72] Il serait hors de notre propos de développer plus avant ce point très délicat, notamment parce que c’est une question qu’il convient d’adresser à Marx lui-même et à toute théorisation se réclamant de lui, et parce qu’elle déborde de beaucoup le cadre d’une étude sur la théorie juridique. Signalons simplement les critiques virulentes à ce propos de Pierre Clastres, dans La Société contre l’Etat, Les éditions de minuit, Paris, 1974, et la défense, courageuse, par Maurice Godelier d’une approche marxiste nécessairement basée sur l’idée d’évolution mais vigilante quant aux pièges idéologiques de l’évolutionnisme, dans son importante préface au recueil Sur les sociétés précapitalistes, Centre d’Etudes et de Recherches Marxistes, Editions Sociales, Paris, 1970, p. 13-142.

[73] Théorie, III, p. 83sq.

[74] cf le passage déjà cité.

[75] Sous-entendu : par contraste avec la lourdeur du jus civile. Ibid., III, p. 84-85.

[76] Selon une optique qui n’est pas exactement celle de Pachukanis, remarquons que la célèbre interprétation que Michel Villey donne du droit romain va dans le sens de notre auteur. Michel Villey s’attache en effet à contester l’idée, solidement ancrée dans les esprits par le fait de la redécouverte tardive du droit romain et de son utilisation dans les codifications - privatistes en effet - modernes, que le droit romain est une anticipation de notre système juridique des droits subjectifs privés.  Le droit romain, au contraire, serait tributaire, non pas d’une philosophie subjectiviste de l’individu, mais de la pensée antique, particulièrement aristotélicienne, de l’ordre de la polis. Voir Michel Villey, « les origines de la notion de droit subjectif », Archives de la Philosophie du Droit, 1, 1952, p. 163-221.

[77] Pour deux approches différentes de ces distinctions, chez deux auteurs se réclamant du marxisme, voir André Demichel, Le droit administratif, essai de réflexion théorique, L. G. D. J, Paris, 1978, notamment p. 61 sqq. et Michel Miaille., Une introduction critique au droit, Maspéro, Paris, 1976, notamment p. 173 sqq.

[78] Le caractère singulier de cette définition, où le definiendum apparaît dans le definiens, s’estompe si l’on se souvient que derrière « droits » il faut lire « intérêts », quand la société accepte la lutte des intérêts privés comme son socle. Cf supra, II, A), 2.

[79] Grotius : « Jus est qualitas moralis personae competens ad aliquid juste habendum vel agendum » : « le droit est une qualité morale attachée à l’individu pour posséder ou faire justement quelque chose », dans Le Droit de la guerre et de la paix, PUF, Paris, 1999, Livre I, Chapitre I, §4, p. 35.

[80] Théorie, Préface à la deuxième édition russe, p. 32.

[81] Ibid., p. 31.

[82] Nous verrons en III quelques-unes des  conséquences de cette inattention. Mais il est vrai que Pachukanis lui-même n’est pas toujours très clair sur cette distinction et qu’il nomme parfois le tout par la partie, utilisant l’expression de « superstructure juridique » pour désigner le droit en général. Ceci nous semble malheureux non seulement parce que la distinction droit/superstructure juridique est masquée mais aussi parce que de telles expressions peuvent laisser entendre que le droit est globalement une superstructure, par rapport à l’économie notamment : or c’est plus compliqué que cela. Un auteur propose également de maintenir rigoureusement cette distinction pour donner toute sa force à la théorie de Pachukanis. Il s’agit de Richard Kinsey, « Marxism and Law : preliminary analysis », in Marxian Legal Theory, op. cit, p. 248. Dans le même volume, Alan Stone propose une distinction semblable, à partir du Marx de la préface à la Critique de l’économie politique : « The Place of Law in the Marxian Structure-Superstructure Archetype », p. 469-497.

[83] Théorie, III, p. 91.

[84] Ibid.

[85] Ibid. Soit toutes les lois du code commercial : a priori, c’est uniquement de la défense et de la régulation des intérêts privés qu’il s’agit. On peut pourtant considérer qu’il en va aussi de l’intérêt général que les transactions soient équitables, que les contrats soient respectés, etc. (et c’est en effet le cas, notamment si on décrypte l’intérêt général comme celui de la classe au pouvoir). On pourrait ajouter qu’inversement on ne trouve  guère d’institution concrète où l’intérêt général serait purement incarné. Soit le code de la route : n’est-ce pas typiquement un élément de droit public, visant à améliorer le trafic et à assurer la sécurité de tous les citoyens ? Mais on pourrait aussi faire valoir que le code de la route est simplement destiné à permettre la gestion des contentieux entre les utilisateurs privés du réseau routier, soucieux de faire valoir leurs droits face à la menace d’un usager plus fort ou imprudent etc., bref d’empêcher qu’autrui empiète sur ma liberté de circuler librement et en toute sécurité sur le réseau routier.

[86] Ibid., p. 92.

[87] Ibid.

[88] Ibid., p. 92-93.

[89] Ibid.

[90] Ibid., p. 93.

[91] Warrington, art.cit, p. 197. cf aussi Kelsen, The Communist Theory of Law, op.cit, p. 99 : où Kelsen voit la preuve que Pachukanis tombe naïvement dans les pièges de l’idéologie juridique.

[92] Théorie, VII ? p. 155.

[93] La théorie d’Aristote à laquelle Pachukanis fait référence se trouve en Ethique à Nicomaque, V, 7. Il est en revanche assez contestable, d’un point de vue purement historique que Grotius l’ait effectivement suivie. Il l’a discutée, mais plutôt pour conclure sur son inadéquation, de façon certes ambiguë. cf  Grotius, op.cit, Livre II, chapitre XX. Pour une discussion de ce point, voir Peter Haggemacher, « Droits subjectifs et système juridique chez Grotius », dans Politique, droit et théologie chez Bodin, Grotius et Hobbes, sous la direction de Luc Foisneau, préface d’Yves Charles Zarka, éditions Kimé, Paris 1997, p. 73-130.

[94] Théorie, p. 156.

[95] Ibid., p. 158. Nous soulignons, tant cette précision a de l’importance pour la compréhension de la théorie de Pachukanis sur ce point : ce n’est pas que la peine/réparation ait été supplantée par la peine/punition, c’est que la deuxième s’est développée « à côté », c'est-à-dire à partir de toutes autres prémisses.

[96] Ibid., p. 160.

[97] Ibid.

[98] Ibid., p. 162.

[99] Ibid., p. 163-164.

[100] Nous rejoignons ici l’analyse de Michel Miaille quand il rend compte de cette étrangeté que le droit pénal soit classé, pour les études juridiques, en « droit privé », op.cit, p. 180.

[101] cf Warrington et Kelsen.

[102] Voir par exemple Eugene Kamenka, « A Marxist Theory of Law  ? », Marxian Legal Theory, op.cit, p. 151-177.

[103] Jacques Michel, op.cit,  p. 89.

[104] Le chapitre V de la Théorie lui est consacré.

[105] Cf supra, I,  A).

[106] Kelsen, Théorie pure du droit, op.cit., p. 169 : « une théorie pure de l’Etat débarrassée de tout élément idéologique, métaphysique ou mystique, ne peut comprendre la nature de cette institution sociale qu’en la considérant comme un ordre réglant la conduite des hommes. L’analyse révèle que cet ordre organise la contrainte sociale et qu’il doit être identique à l’ordre juridique, car il est caractérisé par les mêmes actes de contrainte. Or une même communauté sociale ne peut être constituée par deux ordre différents. L’Etat est donc un ordre juridique, mais tout ordre juridique n’est pas un Etat ».

[107] Théorie, V, p. 126.

[108] Ibid., p. 132.

[109] Nous soulignons.

[110] Ibid., p. 126.

[111] Cf supra, p. 50.

[112] selon la ligne développée par un Poulantzas, Pouvoir politique et classes sociales, Maespero, Paris, 1971, volume II, IV : « l’unité du pouvoir et l’autonomie relative de l’Etat capitaliste ».

[113] Pour un échantillon de différentes orientations possibles en  la matière, cf Steven Spitzer, « Marxist Perspectives in the Sociology of Law », in  Marxian Legal Theory, op.cit, p 379-400

[114] Pour l’essentiel au chapitre IV, « Sujet et marchandise ».

[115] Théorie, IV, p. 101.

[116] Ibid.,  p. 99.

[117] Ibid., p. 100.

[118] Ibid.,  p. 102.

[119] Ibid., p. 102.

[120] Ibid.,  p. 110.

[121] Ibid.,  p. 111.

[122] Sur cette distinction chez Marx, voir Etienne Balibar, « Sur les concepts fondamentaux du matérialisme historique », in Althusser, Balibar, Macherey, Establet, Lire le Capital, PUF, Quadrige, Paris, 1996, p. 419-568, notamment II, 1.

[123] Du fait qu’elle est régie par le serment vassalique qui lie d’abord des hommes entre eux, par l’intermédiaire du fief, et non des hommes à des terres. Toutefois, il est certain que Pachukanis, à la suite de Marx, se fait une idée trop unilatérale des rapports de propriété féodaux. Cf par exemple le classique de Marc Bloch, La société féodale, Albin Michel, Paris, 1939, notamment Deuxième partie, Livre II, chapitres 4 et 7 : rapidement le fief passa dans le patrimoine du vassal et devint l’enjeu régulier  de transactions. Dès la fin du XIIè siècle, écrit Bloch, « la fidéité est rentrée dans le commerce ».Ceci explique bien sûr pourquoi c’est uniquement aux cités et aux bourgs que Pachukanis accordera le rôle d’avoir développé les rapports échangistes-juridiques. Pour une critique radicale d’une telle position, voir  F. J. West, « On the Ruins of Feodalism – Capitalism ? », in Feudalism, Capitalism and Beyond, Eugene Kamenka & R. S. Neale eds., Edward Arnold, London, 1975, p. 50-60 : allant plus loin que Bloch, l’auteur avance la thèse que les rapports capitalistes sont pour ainsi dire nés des pratiques commerciales des seigneurs. Ces objections sont importantes puisqu’elles peuvent amener à réévaluer à la hausse, en restant dans le cadre théorique proposé par Pachukanis, la « juridicité » du monde féodal. Elles ne ruinent en revanche pas l’assise conceptuelle du dispositif de Pachukanis.

[124] Théorie, p. 116.

[125] Cf supra, II, A), 2.

[126] Théorie,  p. 108.

[127] Ibid, p. 108-109.

[128] Ibid, p. 109.

[129] Ibid, p. 110.

[130] Nous utilisons ce terme pour rappeler que ni l’Etat, ni une quelconque autorité, ne crée les relations juridiques. Il endosse en revanche, dans le cours de son évolution historique, le rôle de garant des superstructures juridiques. Cf supra, II, C). 

[131] Théorie, p. 105.

[132] Pachukanis en vient donc à reconnaître une évolution dans le statut du sujet juridique. Mais il ne faut pas perdre de vue que, même lorsque l’Etat assure les relations juridiques, si bien que le fait d’être sujet finit par apparaître comme quelque chose de concédé par le droit objectif, c'est-à-dire l’Etat, c’est encore la définition première du sujet comme porteur individuel de droits qui reste le soubasssement de tout le système juridique.  Ibid, p, 106.

[133] Ibid, p. 111-112.

[134] Autrement dit, la superstructure juridique. Ibid, p. 105.

[135] Sur les  acceptions possibles de la « norme », cf Georges Canguilhem, « Du social au vital », dans Le Normal et le pathologique, PUF, Quadrige, Paris, 1998, p. 175-191.

[136] Sans oublier que cette mise à égalité est toujours, comme dit Pachukanis, « unilatérale », c'est-à-dire qu’elle laisse se développer à côté de cette égalité réelle une inégalité réelle, et que cette égalité est le moyen utilisé par la société capitaliste pour asseoir l’inégalité. Le droit égal médiatise l’exploitation.

[137] Même si Pachukanis prend bien garde de ne jamais déduire l’Etat du droit. Le droit ne pose pas l’Etat, pas plus que l’Etat ne pose le droit. Mais il y une rencontre dans l’histoire entre ces deux instances. Cette rencontre était-elle nécessaire  ou en va-t-il d’une contingence historique ? Il ne s’agit en tout cas pas d’une nécessité interne à l’un ou l’autre de ces deux concepts. Ce qui ne peut que renvoyer à leur dépendance commune envers une tierce instance : l’instance économique.

 

[138] Les modalités précises et les enjeux de cette opération seront discutés en III, B).

[139] Ibid, p. 100. Nous soulignons. Car cela signifie que l’égalité et la liberté juridiques capitalistes permettent l’exploitation, mais ne sont pas en elle-mêmes, dans leur isolement, de purs instruments d’exploitation. Le but du droit, c’est d’assurer la circulation marchande, et le droit est le reflet même de cette circulation. Quand les rapports d’exploitation sont médiatisés par la circulation marchande, alors le droit devient le médiateur de l’exploitation. Mais en lui-même il ne s’intéresse toujours qu’à la circulation. On voit d’où peut naître une ambiguïté : c’est que le droit trouve son développement maximal, nous l’avons vu, dans une société dominée par l’Etat moderne. Or une société où domine l’Etat moderne est une société de classe qui organise l’exploitation la plus efficace possible, et par l’intermédiaire de l’échange. D’où le fait que les couples Etat/exploitation, d’une part, et échanges/droit, d’autre part, apparaissent liés par une solidarité organique. Pachukanis ne nie pas qu’il en aille effectivement ainsi du fonctionnement de nos sociétés. Mais ce que montre très bien cette dernière citation, c’est qu’à trop vouloir écraser les moments complexes qui font la société capitaliste sur le seul moment de l’exploitation, on risque simplement de passer à côté de la spécificité de ce mode de production. Parmi lesquelles, notamment, une dialectique complexe entre la liberté et la servitude, l’égalité et l’inégalité. Que l’égalité juridique serve, en dernier lieu, indirectement mais décisivement, l’exploitation capitaliste est une chose, c’en est une autre que de déclarer cette égalité inexistante. La simplification des phénomènes sociaux n’a jamais servi leur critique.

[140] Une telle critique peut venir d’auteurs aux intentions théoriques extrêmement variées. Par exemple : le structuralisme althussérien de Nicos Poulantzas, in « A propos de la théorie marxiste du droit », Archives de la Philosophie du Droit, 12, 1967, p. 145 sqq., le positivisme de Kelsen, in The communist Theory of Law, op.cit., le marxisme réformateur de Steven Spitzer, art.cit et Hugh Collins, op.cit

[141] Théoricien autrichien. Dans son œuvre principale, The Institution of Private Law and their Social Fonction, Routledge, London, 1949, Renner défend l’idée d’une permanence trans-historique des institutions juridiques privées essentielles.

[142] Théorie, p. 114.

[143] Nous voulons bien-entendu susciter des analogies avec des débats classiques de métaphysique : émanation plotinienne (le droit est à l’économie ce que le monde est à l’Etre), création leibnizienne par Dieu de substances non pas autonomes mais réellement distinctes de lui, ou bien, dans une optique spinoziste, le droit comme « attribut » de l’économie, dans une relation univoque à l’être ? 

[144] Seul Kinsey, art.cit, à notre connaissance, a pris toute la mesure de l’importance de cette distinction, et l’a défendue, quant il s’agit de réfléchir aux relations du droit et de l’économie.

[145] Solution « spinoziste », donc.

[146] Ce pourquoi nous pensons que la comparaison avec Spinoza peut être ici éclairante. L’Attribut participe de l’être même de la Substance, il n’y a pas dégradation ontologique. Et surtout il n’est pas loisible à la Substance de produire ou de ne pas produire l’Attribut : l’Attribut est l’expression même de la nécessité de la Substance. Pourtant Spinoza n’identifie pas non plus la Substance et l’Attribut : c’est que la Substance est le moment de la totalité et que l’Attribut est un point de vue sur cette totalité. Pareillement, c’est pour Pachukanis le rapport d’échange qui est fondamental, qui exprime directement une nécessité sociale, dans certains modes de production.

[147] Une des défenses les plus convaincantes de cette position contre ce genre d’attaques est celle de G. A. Cohen, Karl Marx’s Theory of History : a Defense, Oxford University Press, Oxford, 1978, particulièrement le chapitre VIII. Cf contra le point de vue de Edward Thompson, notamment dans la conclusion de Wighs & Hunters. The origin of the black Act, Allen Lane, London, 1975, p. 258 et suivantes. Par rapport à l’approche de Pachukanis,  à laquelle ces auteurs n’attachent pas une grande importance, ce débat porte donc légèrement à faux : car ils se focalisent tous deux sur la sphère de la production, contrairement à Pachukanis.

 

 

[148] Songeons ici à un reproche qu’on a justement pu faire à Spinoza : en décidant une univocité absolue de l’être, en plaçant tous les étants sur le même niveau d’immanence avec la Substance, n’en vient-il pas à rendre impossible de faire, simplement, des différences ? Reconnaître l’univocité de l’Etre infini, n’est-ce pas nier qu’il y a des étants, et faire disparaître le monde dans l’indéterminé ?

[149] On peut d’ailleurs se demander si toute position théorique forte ne passe pas par un moment de réduction. Eviter comme le plus grand des maux tout procédé s’apparentant à une réduction, c’est se condamner à …réduire considérablement le contenu théorique de ce que l’on avance.

[150] C’est ce que suggère André Demichel, op.cit, p. 66 (Pachukanis n’est pas cité, mais manifestement visé).

[151] Voir le célèbre pamphlet d’E.P Thompson contre le structuralisme d’Althusser : « The Poverty of Theory  or an orrery of errors», in The Poverty of Theory and Others Essays, Merlin Press, London , 1978, p. 193-406.

[152] Sur ce caractère contradictoire, du moins ambivalent, de toute la démarche marxienne, voir Cornélius Castoriadis, L’Institution imaginaire de la société, Seuil, Paris, 1975, p. 21-96.

[153] Ces tonalités et angles d’attaque sont par exemple sans cesse alternés au livre I du Capital : entre le chapitre sur le fétichisme de la marchandise et la journée de travail, la tonalité bascule de la reconnaissance de la spécificité capitaliste à l’établissement de continuités. De façon remarquable, c’est justement le droit qui est au centre de ses ambiguïtés : il médiatise de façon originale et nouvelle une exploitation qui, elle, est déjà ancienne.